TSDJ BOG SP - 11001 60 00049 2008 09763 01-(23-11-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 11001 60 00049 2008 09763 01 Procedencia Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado Carlos Julio Acosta López Delito Omisión de agente retenedor o recaudador Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado Acta No 047 Fecha Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ, contra la sentencia de 14 de febrero de 2020, prof erida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se le condenó como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fueron resumidos por el a quo en la sentencia de primera instancia de la manera como a continuación se señala1:

« De acuerdo con la acusación, la investigación tuvo su origen en la denuncia presentada el 20 de octubre de 2008, por la Unidad Penal de la División J urídica Tributaria de la Dirección Seccional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de

en la denuncia presentada el 20 de octubre de 2008, por la Unidad Penal de la División J urídica Tributaria de la Dirección Seccional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá, acorde con la cual el señor CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ en su condición de persona natural, identificada con Nit.

1 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 19-30.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

2 78.701.461.4, era encargado del cumplimiento de la obligación de consignar las sumas recaudadas y declaradas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, por concepto de impuesto sobre las ventas – IVA, equivalente a la suma de $13.623.000.

Las obligaciones tuvieron su origen en declaraciones privadas presentadas sin el pago total de los siguientes periodos:

AÑO PERIODO N. Declaración Valor Impuesto 2006 2 0704032003465- $ 1.448.000 2006 3 07049290013385- $ 2.698.000 2006 4 07201290028641- $ 1.882.000 2006 5 07049260045653- $ 2.750.000 2007 1 14013010582343- $ 2.070.000 2007 2 07049260050958- $ 2.775.000

TOTAL $ 13.623.000

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia celebrada ante el Juzgado 25 Penal Municipal

2007 2 07049260050958- $ 2.775.000

TOTAL $ 13.623.000

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia celebrada ante el Juzgado 25 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías, el 27 de marzo de 2017, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, previsto y sancionado en los artículos 31 y 402 del Código Penal. Cargo s que el procesado decidió no aceptar, al tiempo que no le fue impuesta medida de aseguramiento2.

El escrito de acusación fue radicado el 25 de agosto de 2017, en los mismos términos de la imputación 3, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzga do 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se llevó a cabo la audiencia de su formulación el 22 de enero de

2 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 154 . Audio del 27 de marzo de 2017, rcd 2559” 3 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 148Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

3 2018, oportunidad en la que se acusó a ACOSTA LÓPEZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en

Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

3 2018, oportunidad en la que se acusó a ACOSTA LÓPEZ como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 31 y 402 del Código Penal4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 18 de junio de 20195 y, finalmente, la sentencia condenatoria se profirió el 14 de febrero de 2020 y contra la misma, la defensa interpuso el recurso de apelación.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El fallador de primer grado comenzó por analizar el término prescriptivo del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, concluyendo que el punible prescribiría en el año 2024, dado que por aplicación del artículo 84 del Código Penal, el término se empieza a contabilizar cuando “ haya cesado el deber de actuar ”, es decir, en atención a la prescripción de la acción tributaría, la cual , según el a quo sería a partir del m es de junio de 2012.

Superado lo anterior, procedió a estudiar la materialidad y responsabilidad del punible, para lo cual estableció a través del Certificado Único Tributario -RUT6allegado por la Fiscalía General de la Nación que, ACOSTA LÓPEZ es resp onsable del impuesto sobre las ventas de régimen común y de la retención en la fuente.

4 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Páginas 111 y 112 . Audio, rcd 916” del 22 de

impuesto sobre las ventas de régimen común y de la retención en la fuente.

4 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Páginas 111 y 112 . Audio, rcd 916” del 22 de enero de 2018. 5 Carpeta digital. Expediente 110016000049 2008 0976301. Página 69 6 Expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

4 Conforme a las referidas obligaciones, a través del cobro persuasivo del 8 de febrero de 2008 allegado a la actuación por el ente investigador, verificó el fallador, qu e el procesado inicialmente presentó mora en el pago de las obligaciones de los años 2006 y 2007 que ascendieron a la suma de $13.623.000, frente a las cuales no solicitó facilidades de pago, según lo advirtió en el juicio oral el Jefe del Grupo Interno de Trabajo Devoluciones División de Recaudos.

Asimismo, a través de la declaración de la Subdirectora de Gestión Comercial de la DIAN, corroboró que el responsable presentó declaraciones en cero de los bimestres 2,3,4,5,1 y 2 de los años 2006 y 2007, según los radicados 3006005566538, 3006014832775, 3006003300623, 3006024629796, 3007010248371, 3007004275911, respectivamente, las cuales no dan cuenta de la realidad de los hechos económicos del obligado a declarar.

3006014832775, 3006003300623, 3006024629796, 3007010248371, 3007004275911, respectivamente, las cuales no dan cuenta de la realidad de los hechos económicos del obligado a declarar.

Conforme a lo anterior, halló penalmente res ponsable de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador a CARLOS JULIO ACOSTA LÓPEZ, para lo cual destacó que el prenombrado hizo caso omiso al llamado de la DIAN a través del cobro persuasivo para ponerse al día en sus obligaciones tributarias.

En cuanto a la pena a imponer, el fallador tomó los extremos punitivos previstos en el artículo 402 del Código Penal y, tras aplicar el sistema de cuartos, escogió el primero, que oscila entre 48 y 63 meses de prisión, en razón a que no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

5 Dentro de dicho ámbito impuso el mínimo de 48 meses de prisión al cual le sumó 12 meses por el concurso, estableciendo como pena total 60 meses de prisión y, por concepto de multa, la suma de “27.246.000”

La interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedó establecida en el mismo monto que la pena restrictiva de la libertad.

Finalmente, por converger los requisitos previstos en el canon 38 del Código Penal, vigente para la época d e los hechos, concedió al procesado la prisión domiciliaria.

la libertad.

Finalmente, por converger los requisitos previstos en el canon 38 del Código Penal, vigente para la época d e los hechos, concedió al procesado la prisión domiciliaria.

V. IMPUGNACIÓN

El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación7, mediante el cual deprecó la revocatoria del fallo de primer grado para que, en su lugar, se declare la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal.

En primer lugar, ilustró que ACOSTA LÓPEZ presentó declaraciones privadas sobre las ventas de los años 2006 y 2007 que ascendieron a la suma de “$13.623.000”, las cuales fueron objeto de cobro persuasivo por parte de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos, las cuales nunca fueron canceladas.

Como consecuencia de lo mencionado, indicó que el 27 de abril de 2017, le fue formulada imputación a su representado por el punibl e de omisión de agente retenedor y/o recaudador

7 Carpeta digital. Expediente 110016000020080976300. Página 3 y s.s.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

6 en concurso homogéneo y sucesivo, siendo acusado el 25 de agosto de esa misma anualidad y, una vez agotadas las etapas de juicio oral, el 14 de febrero de 2020 fue condenado a la pena de 64 meses de prisión.

Luego de la breve explicación procesal, hizo referencia a la

agosto de esa misma anualidad y, una vez agotadas las etapas de juicio oral, el 14 de febrero de 2020 fue condenado a la pena de 64 meses de prisión.

Luego de la breve explicación procesal, hizo referencia a la negativa del a quo de acceder a la prescripción de la acción penal, para lo cual ilustró que de acuerdo con las fechas resaltadas en los hechos, el delito se habría consumado desde el 17 de enero de 2007, data para la cual se encontraba vigente el artículo 402 del Código Penal con la modificación que de la pena efectuó la Ley 890 de 2004, la cual estableció para el delito de omisión de agente retenedor y /o recaudador una pena de 4 a 9 años de prisión.

Con base en lo mencionado y en virtud del principio de legalidad, reprochó el incremento que el juzgador de instancia efectuó al momento de tasar la pena, en tanto, aplicó el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que incrementó el quantum punitivo del referido delito, norma que según el recurrente no era dable aplicar, dado que la misma no estaba vigente al momento de la comisión de los hechos.

Agregó que, la aclaración de la calidad del sujeto activo del delito fue realizada con la Ley 1474 de 2011, la cual no se encontraba vigente al momento de la consumación del delito, es decir, antes del año 2011 y, en tal sentido, el punible investigado únicamente era cometido por el servidor público en ejercicio de sus funciones y no por un particular.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López

investigado únicamente era cometido por el servidor público en ejercicio de sus funciones y no por un particular.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

7 En suma, el recurrente consideró que el fallador de primer grado soslayó el artículo 6° de la Ley 599 de 2000, respecto de la favorabilidad, la cual se aplica sin excepción de preferencia.

En tal sentido, señaló que el término de la prescripción se cuenta a partir de la cesación del deber de actuar, es decir, dos meses después de presentada la declaración sobre las ventas sin pago, a partir de lo que concluyó que, teniendo en cuenta que el artículo 83 del C.P. establece que la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena fijada por la Ley, en el caso de su representado, dado que la pena a imponer es la establecida en el artículo 402 con la modificación de la Ley 890 de 2004 que establece un quantum punitivo de 4 a 9 años, estaría prescrito el delito imputado, lo que habría acaecido luego del 15 de enero de 2007 data en la que cesó el deber de actuar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34 -1 de la Ley 906 d e 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un juzgado penal de circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.

Conforme al principio de limitación, de acuerdo con el cual la

que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un juzgado penal de circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.

Conforme al principio de limitación, de acuerdo con el cual la Corporación solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso, y de aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será, exclusivamente, de cara a determinar si acertó el juzgado de instancia al no decretar l a preclusión de la investigación por extinción de la acción penal.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

8 En tal proyección, menester es indicar que s iguiendo las previsiones de los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, son dos los momentos en los que se puede solicitar la preclu sión: i) durante la fase de indagación e investigación, esto es, antes de presentarse el escrito de acusación, y ii) en la etapa de juzgamiento.

Distinción que es fundamental, porque permite determinar quiénes están facultados para invocarla y sobre qué causales. Es así, que según el artículo 331 ídem, en la fase de indagación 8 e investigación puede solicitarla únicamente el Fiscal, al amparo de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 del C.P.P.; entre tanto, en la fase de juicio, el parágrafo de este último artículo habilita para que durante el juzgamiento la pueda solicitar el fiscal, el ministerio público y el defensor, pero sólo si concurren las

entre tanto, en la fase de juicio, el parágrafo de este último artículo habilita para que durante el juzgamiento la pueda solicitar el fiscal, el ministerio público y el defensor, pero sólo si concurren las causales contempladas en los numerales 1º y 3º de la misma disposición.

Ahora, habida cuenta que en la fase de juzgamiento sólo se puede demandar la preclusión por las causales consagradas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, conviene precisar que dicha etapa comienza a partir del momento en que la Fiscalía radica el escrito de acusación, como así lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (p rovidencia de 27 de octubre de 2008. Radicado 30681).

Con fundamento en lo anterior, surge claro que en el caso sub examine la defensa estaba facultada para solicitar la

8Aunque la norma establecía que la solicitud se podía elevar “a partir de la form ulación de imputación”, esta expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C -591/01).Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

9 preclusión, con fundamento en la causal contemplada en el artículo 332 -1º del C.P.P., habida cuenta la etapa en la que se encuentra el proceso.

En ese orden de ideas, pertinente es advertir que la causal invocada por el defensor del acusado está referida a la

artículo 332 -1º del C.P.P., habida cuenta la etapa en la que se encuentra el proceso.

En ese orden de ideas, pertinente es advertir que la causal invocada por el defensor del acusado está referida a la “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal ”, cuyo alcance fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 2007, al señalar:

“La im posibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalizaci ón de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal9. Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad”.

Acorde con lo anterior, se observa que a CARLOS JULIIO ACOSTA LÓPEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 78.701.461 se le inició investigación penal y se le acusó por el delito de omisión del agente retened or o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo , por cuanto, según la Fiscalía, en su condición de persona natural , dejó de pagar en las fechas

delito de omisión del agente retened or o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo , por cuanto, según la Fiscalía, en su condición de persona natural , dejó de pagar en las fechas establecidas por el Gobierno Nacional, los dineros recaudados por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA) de acuerdo con el siguiente listado:

9 En providencia de julio 1° de 1980 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. Alfonso Reyes Echandía, se contempla un a pormenorizada casuística sobre los diversos eventos que estructuran las causales que dan lugar a la preclusión de investigación y a la cesación de procedimiento, figura ésta prevista en normatividades anteriores y fundada en las mismas causales de aquella.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

10

Sumas respecto de las cuales, comprende la Sala, a partir de las exposiciones del apelante, gira el problema jurídico a resolver que estriba en determinar, si hay lugar a precluir la investigación por haberse verificado la prescripción de la acción penal para la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, inclusive, desde antes de realizarse la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 27 de marzo de 2017 , por cuanto según el defensor habían transcurrido más de 9 años.

Frente a tal argumentación, lo primero a destacar es que el

antes de realizarse la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 27 de marzo de 2017 , por cuanto según el defensor habían transcurrido más de 9 años.

Frente a tal argumentación, lo primero a destacar es que el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 200 0) dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), con algunas salvedades previstas en la normatividad.

Tal precepto debe conjugarse con el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, que es del siguiente tenor:

IMPUESTO AÑOPERIODO

Nº DE DECLARACIÓN Valor

VENTAS 2006-2 0704032003465- $ 1.448.000

VENTAS 2006-3 07049290013385- $ 2.698.000

VENTAS 2006-4 07201290028641- $ 1.882.000

VENTAS 2006-5 07049260045653- $ 2.750.000

VENTAS 2007-1 14013010582343- $ 2.070.000

VENTAS 2007-2 07049260050958- $ 2.775.000

TOTAL $ 13.623.000Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

11 "Interrupción y suspensión del término prescriptivo de

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

11 "Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).”

En este asunto se procede por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador , según la hipótesis normativa contenida en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (con la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dada la época de los hechos investigados , es decir, los años 2006 y 2007), conducta punible que comporta sanción privativa de la libertad de 4 a 9 años de prisión.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del C.P., durante la et apa de la investigación la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso será inferior a cinco años. Igualmente, resulta aplicable la extensión inherente a los servidores públicos a que se refiere dicha norma, ya que los agentes retenedores o recaudadores ostentan esa calidad.

Es cierto que los precedentes jurisprudenciales sostenían lo contrario, es decir, que no era aplicable el incremento de la tercera parte para el término de prescripci ón establecido en el aludido

recaudadores ostentan esa calidad.

Es cierto que los precedentes jurisprudenciales sostenían lo contrario, es decir, que no era aplicable el incremento de la tercera parte para el término de prescripci ón establecido en el aludido artículo 83, porque el sujeto activo del delito por el que se procede no se consideraba servidor público.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

12 Así, por ejemplo, basaba tal consideración en la sentencia de 4 de febrero de 2009 (radicación 26.888; M.P. Julio Enrique Socha Salamanca), donde la Corte Suprema de Justicia señaló:

“los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo. Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública”10.

Sin embargo, la Sala de Casación Penal, en sentencia de 10 de agosto de 2016 con radicación 48.050 , recogió y cambió el criterio relativo a la calidad de quien incurre en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, para precisar que se

de agosto de 2016 con radicación 48.050 , recogió y cambió el criterio relativo a la calidad de quien incurre en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, para precisar que se trata de ciudadanos particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública, situación que los hace incurs os en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que la misma conlleva, entre ellas, la que concierne al aumen to del término de prescripción, de una tercera parte, cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Así, explicó la mencionada Corporación su nueva tesis doctrinal, en la Sentencia de 10 de agosto de 2016 con radicado 48.050:

“Ha considerado la Sala que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública,

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 24 de noviembre de 2008, radicación No. 30486, decisión reiterada en sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, rad. 26888.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

13 situación que los hace incursos en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales co ncierne al aumento del término de prescripción -de una tercera parte - cuando se

todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales co ncierne al aumento del término de prescripción -de una tercera parte - cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, en la sentencia del 27 de julio de 2011 (Radicado 30.170), éste fue el análisis de la Corte:

De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas.

Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado qu e la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública.

Así, en sentencia del 15 de julio de ese año11 sostuvo:

“Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’. Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la

de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’. Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley , se apoderan de los dineros recibidos. (…)

Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo...”.

Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 1999 12 y el 4 de mayo de 2006 13. A

11 Radicación 11290. 12 Rad. 10399. 13 Rad. 22902.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

14 título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas:

“…En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida 14 haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley , se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto).

alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley , se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto).

Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 2008 15 y 4 de febrero 16, 27 de febrero 17, 6 de mayo18 y 11 de noviembre de 200919. En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos:

(i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.

(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad

particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402.

14 Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario. 15 Rad. 30486. 16 Rad. 26888. 17 Rad. 31802. 18 Rad. 30513. 19 Rad. 32116.Proceso No. 110016000036 2008 09763 01

Procesado: Carlos Julio Acosta López Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador

15 Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1 998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”20. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000”.

Por lo tanto, e l término de prescripción, en la etapa de instrucción, para el d