TSDJ BOG SP - 11001 60 00049 2010 04015 01-(15-10-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia condenatoria ordinaria PROCESADA: . Nora Isabel Florián Lozano DENUNCIANTE: . De oficio DELITOS: . Omisión de agente retenedor o recaudador en concurso

PROCEDENCIA: . Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Dr. Carlos Julio Caviedes Hernández

APROBADO: . Acta Nº 0286

DECISIÓN: . Modifica providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del ma rtes quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación pr esentados por

dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación pr esentados por las representantes de la Fiscalía General de la Nación y de víctimas, así como por la defensa, contra la sentencia adiada 7 de abril de 2017, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a NORA ISABEL FLORIÁN LOZANO en calidad de autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 2

I

ASPECTO FÁCTICO

De acuerdo con la acusación formulada, en denuncia presentada el 20 de abril de 2010 por la funcionaria del grupo interno de trabajo, Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos, Diana Patricia Montaña Caicedo, la persona jurídica “Gestión Empresarial Reemplazos Ltda.”, representada legalmente por Nora Isabel Florián Lozano, no consignó en las fechas establecidas previamente por el Gobierno Nacional los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente e impuesto al valor agregado I.V.A., por un total de $183’639.000,oo, correspondientes a los siguientes periodos:

IMPUESTO PERIODO Nº DECLARACIÓN FECHA VALOR Retención 2004-12 1400599081869 14-01-05 651.000,oo

siguientes periodos:

IMPUESTO PERIODO Nº DECLARACIÓN FECHA VALOR Retención 2004-12 1400599081869 14-01-05 651.000,oo Retención 2005-2 105203055373 15-03-05 79.000,oo Retención 2005-12 105202058942 13-01-06 465.000,oo Ventas 2005-6 105202058943 13-01-06 6.652.000,oo Ventas 2007-01 9100004731419 21-03-07 23.468.000,oo Ventas 2007-2 9100006773855 22-05-07 28.595.000,oo Ventas 2007-3 91000008824883 23-07-07 20.986.000,oo Ventas 2007-4 91000011284882 20-09-07 20.507.000,oo Ventas 2007-5 91000013171683 22-11-07 12.691.000,oo Ventas 2007-6 91000015155194 23-01-08 18.123.000,oo Ventas 2008-1 91000051775245 25-03-08 15.520.000,oo Ventas 2008-2 91000054443181 21-05-08 11.162.000,oo Ventas 2008-3 91000056999753 17-07-08 15.890.000,oo Ventas 2008-4 91000059121633 17-09-08 8.850.000,ooRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17)

Procesada: Nora Isabel Florián Lozano

Ventas 2008-4 91000059121633 17-09-08 8.850.000,ooRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 3

Se indicó, igualmente, que transcurrido el término de dos meses, contados a partir del plazo para declarar y cons ignar los valores d eterminados en las declaraciones privadas, se siguió el procedimiento previo establecido en la orden administrativa Nº 007 de 2000, modificada por la orden Nº 004 de 2004, enviando oficios persuasivos al contribuyente para que efectuara el pago, solicitara compensación o facilidad de pago de las sumas recaudadas, declaradas y no consignadas, sin que dichos requerimientos fueran atendidos por Nora Isabel Florián Lozano.

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 18 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que se le atribuyó a Nora Isabel Florián Lozano la presunta autoría en el delito de omisi ón de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31 y 402 del Código Penal), cargos que no fueron aceptados (folios 24 a 26 carpeta y disco 3).

El escrito de acusación, que ratificaba la calificación jurídica reseñada, fue radicado por la Fiscalía Ciento O chenta y Ocho Seccional de esta ciudad ,

disco 3).

El escrito de acusación, que ratificaba la calificación jurídica reseñada, fue radicado por la Fiscalía Ciento O chenta y Ocho Seccional de esta ciudad , ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao el 18 de marzo d e 201 4. Efectuado el reparto de rigor, la actuación correspondió inicialmente al Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento, autoridad judicial ante la cual, el 4 de agosto de ese mismo año , se instaló la correspondiente audiencia , en la cual la imputada manifestó su voluntad de allanarse a los cargos, procediendo el juez a realizar la correspondiente v erificación, luego de lo cual anunció que elRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 4

sentido del fallo sería condenatorio y surtió el traslado para la individualización de pena y sentencia.

Sin embargo, el funcionario, al advertir que la defensa técnica de la acusada carecía de los conocimiento s del sistema, suspendió la diligencia para que fuera relevada del cargo y la reemplazara otro profesional del derecho, como en efecto aconteció.

Por lo anterior, la actuación continuó el 15 de abril de 2015, sesión en la que nuevamente el juez determinó que, como la imputada no había estado asesorada por defensor idóneo, procedía la nulidad de lo actuado, específicamente lo relacionado con la aceptación de cargos; a su vez , se

nuevamente el juez determinó que, como la imputada no había estado asesorada por defensor idóneo, procedía la nulidad de lo actuado, específicamente lo relacionado con la aceptación de cargos; a su vez , se declaró impedido para seguir conociendo de las diligencias (folios 55, 56, 80, 81 carpeta y discos 2 y 3).

La actuación correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento ante el que , en sesión de audiencia de 15 de febrero de 2016, se socializó la acusación, acorde con los cargos presentados en la imputación , pero haciendo aclaración en el sentido de que la acusada había cancelado el periodo 2005 -12 correspondiente a retención en la fuente y, respecto del periodo 2005 -6 del IVA, había efectuado un abono por lo que el saldo era de $4208.000,oo (folio 99 y disco 1).

La diligencia preparatoria se surtió en la sesión de 16 de junio de 2016 y el juicio oral se cumplió en sesiones de 16 de agosto de 2016 (folios 107 a 121 y disco 5), 29 de septiembre del mismo año (folios 124 a 166 y disco 7) y 2 de marzo de 2017 . E n esta última calenda se dio por culminado el debate probatorio, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, descorrió el traslado previsto en el artículo 447 del estatuto procedimentalRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 5

Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 5

penal y fijó nueva fecha para la lectura de la sentencia (folios 170 a 211 carpeta y disco 9).

III

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante decisión adiada 7 de abril de 201 7, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Nora Isabel Florián Lozano en calidad de autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador , le impuso la s penas principales de cuarenta y ocho ( 48) meses de prisión y multa de $367’278.000,oo, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la privativa de la libertad.

De otra parte, le negó a la prenombrada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria , disponiendo que, una vez ejecutoriada la sentencia, se libr ara orden de captura en contra de Florián Lozano.

Inconformes con la determinación , los representantes de la Fiscalía General de la Nación –a través del delegado ciento ochenta y ocho seccional–, de las víctimas –Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá –, así como la defensora de la procesada, interpusieron el recurso ordinario de ap elación que sustentaron por escrito dentro del término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010.

defensora de la procesada, interpusieron el recurso ordinario de ap elación que sustentaron por escrito dentro del término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010.

Igualmente, se surtió traslado a las restantes partes, en calidad de no recurrentes, las cuales guardaron silencio (folios 232 a 270 carpeta y disco 8).Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 6

IV

ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

4.1. Representante de la Fiscalía. Expuso que su inconformidad con la sentencia proferida, radica únicamente en el monto de la pena impuesta dado que si bien el despacho en la individualización de la misma se ubicó en el cuarto mínimo e impuso la mínima allí establecida, esto es, 48 meses de prisión, desconoció que a la procesada le f ue imputada la conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, acorde con lo señalado en el artículo 31 ibídem, por lo que ha debido incrementar la pena hasta en otro tanto.

Solicitó que la segunda instancia corrija la irregularidad advertida (folios 263 y 264 de la carpeta).

4.2. Representante de víctimas. La pretensión es similar a la anterior, dado que, exp uso, el fallador de primera instancia desechó el principio de congruencia al desconocer que los car gos formulados en contra de la

264 de la carpeta).

4.2. Representante de víctimas. La pretensión es similar a la anterior, dado que, exp uso, el fallador de primera instancia desechó el principio de congruencia al desconocer que los car gos formulados en contra de la procesada es por omisión de agente retenedor o recaudador, descrito en el canon 402 penal, pero la dosimetría punitiva realizada por el a quo no corresponde con lo descrito en el artículo 31 ídem, en la medida en que no consideró el concurso de delitos de la misma naturaleza ( doce veces), como quedó establecido en la imputación y en la acusación.

También se dejó de lado por el fallador que la procesada ha sido condenada por el mismo comportamiento delictual en dos oportunida des anteriores, por lo que es innegable que la pena definitiva a imponer es superior a la fijada en la sentencia. Que , como consecuencia de lo anterior , “se revoquen losRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 7

beneficios concedidos a la condenada y en su lugar se haga efectiva la detención intramural.” (folios 265 a 269 de la carpeta).

4.3. Defensora de Nora Isabel Florián Lozano. Solicitó el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 del Có digo Penal, para lo cual explicó que su defendid a realizó abono s a manera de devolución de los dineros que por concepto de los impuestos había dejado de

la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 del Có digo Penal, para lo cual explicó que su defendid a realizó abono s a manera de devolución de los dineros que por concepto de los impuestos había dejado de consignar, lo cual debe ser reconocido como rei ntegro. Para tal efecto , presentó una tabla que incluye dichos pagos realizados los cuales se hicieron con posterioridad a la denuncia presentada y , en todo caso, con anterioridad a la sentencia de segunda instancia con miras a que le sea aminorada la pena a Florián Lozano. Tampoco puede desconocerse la intención de la acusada de que dichos reintegros fueran mayores, cuando puso a disposición de la entidad acreedora sus únicos bienes como dación de pago, lo que no le fue admitido.

Con relación a la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, considera la inconforme que, por razón del principio de favorabilidad, es aplicable el artículo 63 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, comoq uiera que la pena impuesta fue de 48 meses de prisión y la norma aludida exige que dicho quantum no supere el referido monto de los 48 meses . Sin embargo , luego admite que opera la exclusión prevista en el artículo 68 -A del Código Penal, pero dicha norma señala en el inciso final que tal exclusión no se aplicará en los casos del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, entre lo s cuales se encuentra cuando el imputado fuera mayor de 65 años, de lo cual se ocupará in extenso cuando aborde el estudio de la prisión domiciliaria como sustituto y que en este

del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, entre lo s cuales se encuentra cuando el imputado fuera mayor de 65 años, de lo cual se ocupará in extenso cuando aborde el estudio de la prisión domiciliaria como sustituto y que en este acápite corresponde a solicitud subsidiaria.Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 8

Así, se remite al artículo 38 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, para que proceda la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión donde el requisito temporal es la imposición de pena mínima de cinco años de prisión o menos.

Agregó que la Ley 1709 de 2014, en su artículo 22 modificó la anterior norma, que transcribió, como igual alud ió a otros artículos como el 23 que amplía el requisito objetivo o temporal a pena mínima de ocho años de prisión o menos, pero con exclusión de que no se trate de uno de los deli tos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 -A de la Ley 599 de 2000 , que po r principio de legalidad, agregó la recurrente, solo cubriría en el presente caso las omisiones correspondientes a los periodos 7 de 2007 por retención en la fuente, y 4 de 2007 por concepto de impuesto sobre las ventas, haciendo mención al artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, esta vez con la exclusión en caso de que la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.

mención al artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, esta vez con la exclusión en caso de que la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.

Por igual la recurrente hizo mención al artículo 28 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que , a su vez , adicionó el artículo 68-A del Código Penal, así como por el artículo 13 de la Ley 1474 del mismo año 2011 que modificó este último canon, nuevamente para destacar las causales sobre la sustitución preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en los casos 2, 3, 4 y 5 del art ículo 314 de la Ley 906 de 2004 , señalando que incluso en las prohibiciones o exclusiones no se encuentra enlistado el delito previsto en el artículo 402 del Código Penal por lo que es procedente su aplicación en el presente caso, además de cumplirse por la acusada las demás exigencias legales, como el desempeño personal, laboral, familiar o social de Florián Lozano, como con claridad lo expuso en el traslado de individualización de pena y sentencia ; presentó declaraciones que para elRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 9

juez no fueron de recibo, ya que no hubo explicación de su parte, dado que la procesada, quien tiene 65 años de edad, no ejerce profesión ni actividad laboral, padece de un cuadro de salud mental y física lamentables en razón a

juez no fueron de recibo, ya que no hubo explicación de su parte, dado que la procesada, quien tiene 65 años de edad, no ejerce profesión ni actividad laboral, padece de un cuadro de salud mental y física lamentables en razón a que tiene depresión para lo cual requiere terapia de apoyo, así como hipotiroidismo con medicación especial permanente, lo que no será atendido por el Estado, vista la situación carcelaria crítica del país.

Resumió la apelante su inconformidad, solicitando la reducción punitiva con fundamento en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal; se revoque la sentencia en lo relacionado con la neg ativa a conceder los subrogados y sustitutos penales y, como consecuencia, le sea otorgado a Nora Isabel Florián Lozano la suspensión de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal o, en subsidio, le sea concedido el sustituto de la prisión domiciliaria por tratarse de persona mayor de 65 años y cumplir las demás exigencias que de acuerdo con la legislación prevista para el artículo 38 del Código Penal, resulte más favorable (folios 245 a 262 de la carpeta).

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por los recurrentes, dentro del ámbito trazado por el objeto de sus impugnaciones.

Siguiendo el orden generado en razón de las inconformidades expresadas, la

de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por los recurrentes, dentro del ámbito trazado por el objeto de sus impugnaciones.

Siguiendo el orden generado en razón de las inconformidades expresadas, la Sala procede a ocuparse de los respectivos argumentos plantea dos para así resolver cada uno de los problemas jurídicos en mención.Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 10

5.1. Sobre las impugnaciones

Los representantes de la Fiscalía y víctimas coinciden en que el fallador de primera instancia ninguna consideración tuvo con relación a los cargos formulados en la acusación, rompiendo con ello el principio de congruencia y por supuesto, la afectación al principio de legalidad de las penas, en la medida en que desconoció la atribución de exactamente doce delitos de omisión del agente retenedor o recaudador , adecuado típicamente en el artículo 402 del Código Penal, porque en definitiva trece fue el n úmero de veces que la procesada infringió dicho dispositivo penal, tal y como le fue atribuido en la formulación de imputación, como en la acusación ante el juez de conocimiento.

Debe recordarse que el delito por el que se procede tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición.

Se trata de un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única

impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición.

Se trata de un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor”, y constituir los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones, momento que define su consumación(1).

Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedo r o recaudador establece que el delito se

(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de enero de 2008, radicado 25.818Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 11

configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese la pso de dos meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal. (2)

De lo anterior se infiere que la consumaci ón de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses

De lo anterior se infiere que la consumaci ón de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respec tivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior –dos meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado.

El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, “particular considerado como un servidor público por cuanto la ley le asignó de manera transitoria una función pública ”(3), lo que conlleva una serie de consecuencias en aspectos civiles, penales y disciplinarios, incluyendo el aumento del término de prescripción en la mitad, conforme lo expresó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de julio de 2011, radicado 30.170(4).

(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 18 de noviembre de 2010, radicado 33.605 (3) Artículo 63 del Código Penal de 1980: “ Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trab ajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan

miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trab ajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (negrilla fuera de texto). La anterior disposición fue en esencia reproducida en el artículo 20 Ley 599 de 2000: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públic as, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (negrilla fuera de texto). (4) En el mismo sentido: radicados 38.640 de 5 de diciembre de 2012 y 40.353 de 12 de diciembre de 2012Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 12

De acuerdo con lo anterior, la conducta se configura cada vez que el agente

Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 12

De acuerdo con lo anterior, la conducta se configura cada vez que el agente recaudador o retenedor, omite consignar los dineros por concepto de tasas o contribuciones públicas, como en este caso lo fueron el impuesto IVA y la retención en la fuente a carg o de la representante legal de la empresa Gestión Empresarial Reemplazos Ltda. , la procesada Nora Isabel Florián Lozano.

Quedó además demostrado que la omisión atribuida lo fue en la multiplicidad de veces que a la acusada le correspondía realizar los alu didos pagos, sumando un total de trece (13) periodos que, por lo mismo, materializa el mismo número de comportamientos delictuales realizados y que se adecúan en el ya señalado artículo 402 del Código Penal.

No hay duda alguna que conforme a la susodicha adecuación típica, quedan ratificados los cargos que la Fiscalía formuló en contra de Flori án Lozano en la imputación y luego r eiteró en la acusación bajo el numen iuris de “omisión del agente retenedor o recaudador”, regulado por el artículo 31 del Código Penal teniendo en cuenta la pluralidad de delitos de la misma naturaleza cometidos bajo la égida del concurso homogéneo.

De manera inexplicable, el juez de primera instancia pasó por alto esa pluralidad de comportamientos delictuales, desconociendo el pr incipio de legalidad y de congruencia entre la acusación y la sentencia, por lo que razón le asiste a los impugnantes, Fiscalía General de la Nación y representante de

pluralidad de comportamientos delictuales, desconociendo el pr incipio de legalidad y de congruencia entre la acusación y la sentencia, por lo que razón le asiste a los impugnantes, Fiscalía General de la Nación y representante de víctimas, en propender porque se restablezca dicha legalidad , dada la implicación que ello tiene en el proceso de dosificación punitiva, además de la garantía del debido proceso, así como el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 13

Resta aclarar que en la tabla de los periodos cuya omisión de pago se atribuye a la procesad a, el valor correspondiente al año 2005 -periodo 6, esto es, $6652.000,oo, fue objeto de abono por valor de $2’444.000,oo, por lo que el saldo efectivo es de $4’208.000,oo, como con claridad lo expresó el delegado fiscal en la audiencia de acusación.

Ahora, frente a la argumentación de la defensa, en el sentido que sea reconocida la circunstancia de atenuación punitiva a que hace mención el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal porque su defendida hizo abonos a manera de devolución de los dineros que no consignó, sin que le sea exigido intereses, señalando además que la Fiscalía desistió de acusar por los cargos referentes a los periodos 2005 -12 (retención) y 2005 -6 (ventas), es preciso efectuar las siguientes aclaraciones.

intereses, señalando además que la Fiscalía desistió de acusar por los cargos referentes a los periodos 2005 -12 (retención) y 2005 -6 (ventas), es preciso efectuar las siguientes aclaraciones.

En primer lugar, no es fac tible acudir a las circunstancias de atenuación del artículo 401 procesal (en concreto el inciso tercero), porque ellas solo se aplican con exclusividad para los delitos de peculado descritos en los artículos 397 a 400-A del Código Penal ya que involucra a servidores públicos frente a los bienes del Estado, destacando que su responsabilidad, conforme al artículo 6 de la Constitución Política, se enmarca en principios mucho más exigentes, frente a la de los agentes retenedores quienes recaudan dineros de propiedad de la Nación, pero en todo caso se trata de particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional expuso:

[…] resulta evidente que las conductas reprochadas a los servidores públicos en los artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, son distin tas y de mayor gravedad de las que se censuran en el artículo 402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto en las primeras se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado, mientras que de acuerdo conRadicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 14

la descripción efectuada por el legi slador en el artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de

Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 14

la descripción efectuada por el legi slador en el artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de ‘infracción de deber’– se consuma por no efectuar en los plazos previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuestos sobre las ventas. […] Finalmente, la Corte destaca que el agente retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Es decir, que el agente retenedor o recaudador