TSDJ BOG SP - 11001 60 00049 2010 11983 01-(28-01-2021)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00049 2010 11983 01

Procedencia: Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Imputado: FERNANDO FRANCO CAMELO.

Delito: Omisión de agente retenedor Motivo de alzada: Apelación de sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Confirma

Acta No. 009 Bogotá D.C. Enero veintiocho (28) de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del señor FERNANDO FRANCO CAMELO, contra la sentencia emitida el 28 de agosto de 2019, por la cual el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó como autor del punible de omisión agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así:

“El 26 de octubre de 2010, a través de denuncia formulada por la Dra. Martha Jeannette Pinzón Muñoz, funcionaria del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, D.C., dio a conocer que el señor FERNANDO FRANCO CAMELO en calidad de

Jeannette Pinzón Muñoz, funcionaria del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, D.C., dio a conocer que el señor FERNANDO FRANCO CAMELO en calidad de Representante Legal de la sociedad “FRANCO LA RA HOTELES S.A.” teniendo la obligación de hacerlo, no consignó en las fechas establecidas por el Gobierno Nacional los dineros recaudados por el impuesto sobre las ventas, - IVAni los dineros retenidos por impuesto de retención en la fuente, que se detallan a continuación, obligaciones que se originaron en declaraciones de impuestos presentadas por el mismo acusado.

IMPUEST AÑOPERIODO

N° DE

DECLARACIÓN

FECHA DE

PRESENTACIÓN VALOR DE IMPUESTO EN $Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

2

VENTAS 2006-1 5199306000127 10-03-2006 4.426.000

VENTAS 2006-2 5199306000126 12-05-2006 4.701.000

VENTAS 2006-3 559930600088 14-07-2006 3.868.000

VENTAS 2006-4 5104305018829 15-09-2006 8.303.000

VENTAS 2006-5 5202130000573 17-11-2006 3.500.000

VENTAS 2006-6 5104405013927 15-01-2007 6.392.000

VENTAS 2007-1 9100000458504 15-03-2007 4.522.000

VENTAS 2006-6 5104405013927 15-01-2007 6.392.000

VENTAS 2007-1 9100000458504 15-03-2007 4.522.000

VENTAS 2007-2 9100000651547 16-05-2007 7.923.000

VENTAS 2007-3 9100000860598 17-07-2007 4.740.000

VENTAS 2007-4 9100001091720 17-09-2007 7.816.000

VENTAS 2007-5 91000129300063 19-11-2007 5.574.000

VENTAS 2007-6 91000014903539 17-01-2008 2.268.000

VENTAS 2008-1 91000522041374 27-03-2008 1.718.000

VENTAS 2008-2 9100054640521 23-05-2008 2.383.000

RTE 2005-3 3410701071802 15-04-2005 55.000 RTE 2005-4 3410701072794 16-05-2005 584.000 RTE 2005-6 3410701073451 15-07-2005 647.000 RTE 2005-12 3410701076545 16-01-2006 1.370.000 RTE 2008-4 91000054638429 23-05-2008 241.000 TOTAL 71.031.000 ”1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencia preliminar el 24 de octubre de 2016,

”1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencia preliminar el 24 de octubre de 2016, en la cual el delegado fiscal formuló imputación a FERNANDO FRANCO CAMELO como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Cargo que el procesado no aceptó2.

3.2.- El Fiscal 188 Seccional adscrito a la Unidad de Administración Pública radicó escrito de acusación el 14 de febrero3, que correspondió por reparto al Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad y se adelantó audiencia de acusación el 5 de abril de 20174, mientras que la preparatoria el 23 de enero de 20185

3.3.- La audiencia de juicio oral se llevó a cabo el 18 de marzo de 20196, fecha en la que se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio ,

1 A folio 244 del cuaderno original. 2Ibídem a folio 42. 3 Ibídem a folios 43 y 47. 4 Ibídem a folios 51 y 52. 5 Ibídem a folios 74 a 75. 6 Ibídem a folios 171 a 173. qwaRad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

3

por lo que los sujetos procesales descorrieron el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P., y la sentencia condenatoria se profirió el 28 de agosto siguiente 7; decisión contra la cual la defensora interpuso

3

por lo que los sujetos procesales descorrieron el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P., y la sentencia condenatoria se profirió el 28 de agosto siguiente 7; decisión contra la cual la defensora interpuso recurso de apelación8.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a FERNANDO FRANCO CAMELO como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, imponiéndole la pena principal de sesenta (60) meses y multa equivalente a ciento cuarenta y dos millones sesenta y dos mil pesos ($142.062.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria.

Con los medios de conocimiento que fueran incorporados al juicio, tuvo por demostrado que el procesado dejó de consignar los dineros recaudados como impuesto sobre las ventas -IVAdurante catorce períodos, comprendidos entre los años 2006, 2007 y 2008 9, así como también omitió reintegrar a la DIAN los dineros que retenía por impuesto de retención en la fuente en cinco periodos: 2005 (3 -4-6 y 12) y 2008-4.

No existe duda sobre dichos montos, pues las decla raciones eran presentadas por el mismo encartado , ya que él era el agente responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas y si consideraba que erró al momento de presentar el formulario contentivo de la declaración bimestral del IVA podía corregirla, de acuerdo con la norma tributaria existente, pero no se constató que lo hiciera.

que erró al momento de presentar el formulario contentivo de la declaración bimestral del IVA podía corregirla, de acuerdo con la norma tributaria existente, pero no se constató que lo hiciera.

Si bien, se aportaron al encuadernamiento comprobantes de pago de algunas de las obligaciones dejadas de cancelar oportunamente, dicho valor no cubre la totalidad de la deuda, encontrándose aun en mora las obligaciones tributarias; por tanto, el procesado se encuentra incurso

7 Ibídem a folios 231 a 244. 8 Ibídem a folios 270 y 274. 9 6 períodos bimestrales de los años 2006 y 2007 y los 2 primeros del 2008.Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

4

en el comportamiento de omisión de agente retenedor, por el que fue juzgado.

Al dosificarse la pena, se aumentó dos meses la sanción mínima, al considerar grave la conducta, y a este valor (50 meses) le agregó diez (10) meses, como consecuencia que la conducta se realizó en diecinueve (19) eventos en los que el acusado omitió su obligación tributaria, quedando la pena definitiva de sesenta (60) meses de prisión.

Por último, en lo atinente con la pena pecuniaria le impuso la equivalente a ciento cuarenta y dos millones sesenta y dos mil pesos ($142.062.000) valor que corresponde al doble de lo no consignado, esto es, $71.031.000, según lo establece la ley.

5.- DE LA APELACIÓN

($142.062.000) valor que corresponde al doble de lo no consignado, esto es, $71.031.000, según lo establece la ley.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensa apeló la decisión y solicita se declare la nulidad de la actuación a partir de la radicación del escrito de acusación, ya que, en su criterio, se conculcó el derecho a la defensa, al no existir claridad sobre los hechos que se le endilgan al encartado, así como los montos que realmente debía reintegrar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.

Primero, esa entidad le estaba realizando cobros por impuestos que él ya había reintegrado, sin que aporte o señale cuáles había consignado total o parcialmente y, segundo, las exigencias obedecían a valores distintos a los que fueron causados por impuesto sobre la venta -IVA o retenidos por retención en la fuente, sin que tampoco haga alusión a qué períodos se refería.

Además, el acusado aparte de los pagos que realizó10, intentó cubrir lo adeudado con un lote del cual tiene el 40% de la propiedad; no

10 Sin que se haga alusión en el escrito de apelación a cuáles.Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

5

obstante, el juzgado consideró improcedente tener en cuenta esa negociación.

Finalmente, deprecó de manera subsidiaria se modifique la sanción punitiva y pecuniaria por las penas mínimas legalmente establecidas, en razón a las condiciones personales y socio -económicas de su

negociación.

Finalmente, deprecó de manera subsidiaria se modifique la sanción punitiva y pecuniaria por las penas mínimas legalmente establecidas, en razón a las condiciones personales y socio -económicas de su prohijado, pues, dice, su trabajo apenas le permite sobrevivir.

6.- DEL NO RECURRENTE

La apoderada de víctimas solicitó se confirme la sentencia condenatoria, pues, la conducta del acusado encaja en el tipo penal descrito en el artículo 402 del C.P., sin que se haya demostrado el pago efectivo y total de las obligaciones que adeuda el encar tado, tal como se constató en el juicio.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora, contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

En atención a que el recurso de alzada se centró en alegar una irregularidad y, subsidiariamente, cuestionó la dosificación punitiva al considerar que se debía imponer la pena mínima establecida, esta Sala procederá a (i) establecer los criterios jurisprudenciales en relación con la nulidad ; para luego (ii) examinar cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso , de acuerdo con los argumentos del recurrente.

7.1.- Los principios que orientan la declaración de nulidad, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del C.P.P., por vía de la

acontecido en este proceso , de acuerdo con los argumentos del recurrente.

7.1.- Los principios que orientan la declaración de nulidad, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del C.P.P., por vía de la jurisprudencia penal siguen siendo criterios de inexcusable observanciaRad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

6

al resolver sobre la eventualidad de su declaración. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que sólo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la res cisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no s ólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino cómo afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su reconocimiento ( principio de residualidad).

Así, es necesario que el funcionario judicial ante quien se proponga una posible nulidad verifique cada uno de dichos parámetros, a fin de establecer la verdadera afectación, de acuerdo con las causales contempladas, para lo cual debe el solicitante demostrar la irregularidad, como su importancia frente a los derechos y garantías procesales.

7.2.- Procede la Sala a reali zar el estudio según el orden referido en precedencia; en razón a ello, se responderá primero la solicitud de la nulidad, para posteriormente, de no resultar avante ese reparo, resolver sobre la dosificación punitiva que cuestiona la recurrente.

precedencia; en razón a ello, se responderá primero la solicitud de la nulidad, para posteriormente, de no resultar avante ese reparo, resolver sobre la dosificación punitiva que cuestiona la recurrente.

7.2.1.- Demanda la abogada se declare la nulidad a partir de la presentación del escrito de acusación, pues, considera que desde ese momento no existe claridad sobre los hechos y montos que se le endilgan a su prohijado como retenidos y no reintegrados, correspondientes a impuestos sobre las ventas y retención en la fuente.

Revisada la actuación, se constata que al procesado se le convocó a juicio por no reintegrar y consignar los dineros retenidos correspondientes a impuestos sobre las ventas y retención en la fuente por los períodos que el mismo declaró; tales eventos corresponden a los mismos que fueron demostrados en la vista pública, al allegarse cada uno de los formularios que fueran presentados, así:Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

7

En su calidad de representante legal de “FRANCO LARA HOTELES S.A.”, presentó las siguientes declaraciones sobre las ventas-IVA:

Período Número de formulario. Fecha de presentación Valor $ 2006-1 300601525945-411 2 de agosto de 2006 4.426.000 2006-2 300600350521-912 12 de mayo de 2006 4.701.000 2006-3 3006011175361-013 14 de julio de 2006 3.868.000 2006-4 300602113747-814 15 de septiembre de 2006 8.303.000

2006-3 3006011175361-013 14 de julio de 2006 3.868.000 2006-4 300602113747-814 15 de septiembre de 2006 8.303.000 2006-5 520213000057315 17 de noviembre de 2006 3.500.000 2006-6 3006022651430-616 15 de enero de 2007 6.392.000 2007-1 300750025618617 15 de marzo de 2007 4.522.000 2007-2 300750083365518 16 de mayo de 2007 7.923.000 2007-3 300750160214119 17 de julio de 2007 4.740.000 2007-4 300750249969820 17 de septiembre de 2007 7.816.000 2007-5 300750506184621 19 de noviembre de 2007 5.574.000 2007-6 300750454578122 17 de enero de 2008 2.268.000 2008-1 300762095487023 27 de marzo de 2008 1.718.000 2008-2 300762201341124 23 de mayo de 2008 2.383.000 Total 68.134.000

Además, radicó los formularios que contenían el impuesto por retención sin pago, en los siguientes períodos:

Período Número de formulario. Fecha de presentación Valor $ 2005-3 3410701071802 15-04-2005 55.000 2005-4 341070107279425 16-05-2005 584.000 2005-6 341070107345126 15-07-2005 647.000

2005-3 3410701071802 15-04-2005 55.000 2005-4 341070107279425 16-05-2005 584.000 2005-6 341070107345126 15-07-2005 647.000 2005-12 341070107654527 16-01-2006 1.370.000 2008-4 9100005463842928 23-05-2008 241.000 Total 2.897.000

11 A folio 147 del cuaderno original. 12 Ibídem a folio 146. 13 Ibídem a folio 145. 14 Ibídem a folio 144. 15 Ibídem a folios 143 a 142. 16 Ibídem a folio 141. 17 Ibídem a folio 140 a 139. 18 Ibídem a folio 138 a 137. 19 Ibídem a folio136 a 135. 20 Ibídem a folio 134 a 133. 21 Ibídem a folio 132. 22 Ibídem a folio 131. 23 Ibídem a folio 129. 24 Ibídem a folio 127. 25 Ibídem a folio 122. 26 Ibídem a folio 120. 27 Ibídem a folio 118. 28 Ibídem a folio 117.Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

8

En lo que tiene que ver con el impuesto correspondiente al período 2005-3, se verifica que la declaración fue presentada por valor de $554.000, sin pago; no obstante, la DIAN al requerir al procesado el reintegro de esa obligación lo hizo por suma de $55.000 29, por tanto,

2005-3, se verifica que la declaración fue presentada por valor de $554.000, sin pago; no obstante, la DIAN al requerir al procesado el reintegro de esa obligación lo hizo por suma de $55.000 29, por tanto, la representación del ente acusador en audiencia de imputación le endilgó el ilícito por esa cuantía30.

Así, los períodos y los valores por los que se le convocó a juicio son los mismos que se consignan en la imputación, acusación y sentencia, que sumados corresponde a una suma de $71.031.000 . Por tanto, no se evidencia desconocimiento por parte del procesado, ni de la defensa sobre los valores que no había reintegrado, ni consignado , ya que, desde el inicio del proceso administrativo se le dieron a conocer; montos que fueron debidamente enunciados y demostrados por el ente acusador.

Se aúna a lo anterior que los valores dejados de consignar son los mismos reportados por el acusado en las declaraciones que él presentó, tal como lo hizo esa entidad en el respectivo trámite administrativo. Por consiguiente, no se advierte irregularidad alguna en ese sentido, que obligue a retrotraer el proceso.

Por otro lado, considera que también se configura una nulidad, al no haberse tenido en cuenta los pagos parciales que realizara su asistido y que diera a conocer a la a quo, así como también el ofrecimiento del lote que este hiciera para cancelar dicha deuda.

Frente a esa manifestación puede a firmarse que, si bien es cierto se allegaron algunos recibos de consignaciones, también lo es que dentro del proceso penal que se le adelantó dejó de demostrar la defensa que

Frente a esa manifestación puede a firmarse que, si bien es cierto se allegaron algunos recibos de consignaciones, también lo es que dentro del proceso penal que se le adelantó dejó de demostrar la defensa que dichos dineros cumplieron con su cometido, pues, por el contrario, se aportó un o ficio dirigido al acusado por parte de la DIAN, en el que señala que no tenía noticia de pago alguno de sus obligaciones 31.

29 Ibídem a folio 166. 30 Récord 15:20 de la audiencia de imputación. 31 A folios 210 a 209 del cuaderno original.Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

9

Debido a ello precisamente, se verifican por la entidad que no existe claridad para los conceptos normalizados”32.

En ese mismo sentido, tampoco puede pretenderse que la justicia penal sea el escenario legal para discutir a qué parte de la deuda se aplican las consignaciones hechas (al IVA o la retención en la fuente dejadas de reintegrar, a los intereses generados, etc.).

Por tal razón, si el procesado hizo entrega de sumas de dinero a modo de abono a la deuda que tenía por esos conceptos, dichos valores y afectación a la deuda no le corresponde al juez penal establecerlos, pues no es su función.

Tampoco resulta vá lida la discusión presentada en lo que toca con el ofrecimiento de un pago con parte de un inmueble. Es potestad de la entidad recaudadora y debía ser un acuerdo entre las partes el que se diera dicha transacción y satisfacción de dichas obligaciones. Pero , se

ofrecimiento de un pago con parte de un inmueble. Es potestad de la entidad recaudadora y debía ser un acuerdo entre las partes el que se diera dicha transacción y satisfacción de dichas obligaciones. Pero , se insiste, no es el proceso penal el escenario natural para lograr tales cometidos. Por ende, constatado que las obligaciones tributarias siguen vigentes en el orden penal y están a cargo del contribuyente, y no hay prueba que acredite que se reintegrar on al Estado dichas sumas, el aspecto objetivo del tipo penal se cu mple, pues el comportamiento delictual de retener los impuestos recaudados en diecinueve (19) oportunidades se demostró.

De lo anterior se colige que lo que para la defensa es una actuación viciada y nulitable, es en realidad un procedimiento ajustado a legalidad y, por tanto, se negará la nulidad invocada; y se entrará a resolver el segundo planteamiento de la recurrente.

7.2.2Estima la defensora que la s penas impuestas deben corresponder a los mínimos establecidos por el legislador, atendiendo las circunstancias personales y socio económicas del procesado.

32 Ibídem a folio 219.Rad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

10

En lo que tiene que ver con la pena de prisión, al constatarse la individualización de la pena, la a quo se ubicó en el primer cuarto, que oscila entre cuarenta y ocho (48) a sesenta y tres (63) meses de prisión, de conformidad con los parámetros del inciso 3° del artículo 61

individualización de la pena, la a quo se ubicó en el primer cuarto, que oscila entre cuarenta y ocho (48) a sesenta y tres (63) meses de prisión, de conformidad con los parámetros del inciso 3° del artículo 61 del C.P., consideró la conducta grave, ya que el acusado no reintegró al Estado los impuestos sobre las ventas y por retención en la fuente dentro del término establecido , transgrediendo con su conducta los bienes de la administración pública, por tanto, fijó la pena en cincuenta (50) meses de pr isión, argumento que se encuentra razonable para individualizarla en ese quantum.

Ahora, en razón a que incurrió en ese comportamiento en diecinueve (19) oportunidades aumentó la pena en diez (10) meses más por el concurso homogéneo y sucesivo, quedando la definitiva de prisión en sesenta (60) meses, lo que quiere decir que el juzgado no se extralimitó en las reglas fijadas en el artículo 31 del C.P. para el concurso de conductas punibles.

Mientras que la pecuniaria se fijó teniendo en cuenta el valor adeudado, este duplicado, quedando en la suma de $142.062.000 , tal como lo establece la ley , sin que se haya excedido, por consiguiente, se encuentran justificadas las sanciones impuestas, por lo que, se deberá confirmar en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

En mé rito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

En mé rito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento el 28 de agosto de 2019, por la cual condenó a FERNANDO FRANCO CAMELO como autor del delito deRad. No. 11001 60 00049 2010 11983 01

P/ FERNANDO FRANCO CAMELO

11

omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole la penas principales de sesenta (60) meses de prisión y multa de $142.062.000.

SEGUNDO.- En firme, devuélvase el proceso al juzgado de origen, para lo de su competencia.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Andrea M.