TSDJ BOG SP - 11001 60 00049 2015 09242-(26-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00049 2015 09242

Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 1º Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Modifica y confirma

Aprobación: Acta N° 024

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpue sto por la procesada Oneida Rayo Molano contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 26 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Penal Municipal de esta ciudad , que la condenó por el delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS

El 14 de enero de 2012, en horas de la madrugada, José Éder Bohórquez Rodríguez ingresó a una de las habitaciones del sitio denominado Amoblados Flamingo, situado en la calle 85 con carrera 15 de esta ciudad, junto con dos mujeres que conoció momentos antes. En medio de la s bebidas que ingirieron allí, las damas le suministraron la sustanciaRadicación: 110016000049201509242

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lorazepam con la cual lo durmieron y luego lo despojaron de la suma de

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lorazepam con la cual lo durmieron y luego lo despojaron de la suma de $1.100.000 en efectivo, así como de una cámara marca Samsung, una cadena y una pulsera, ambas marca Cartier, una c adena, un anillo y unas mancuernas, todos de oro, un teléfono celular marca Samsung y otro marca LG, una chaqueta marca Adidas y una chaqueta marca Lacoste, bienes que el afectado avaluó inicialmente en la suma de $20.000.000.

En desarrollo de las lab ores investigativas realizadas por las autoridades con ocasión de la denuncia formulada por Bohórquez Rodríguez, se identificó a Oneida Rayo Molano y a María Angélica Manosalva Buitrago como las autoras del latrocinio.

ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en el trámite previsto en la Ley 1826 de 2017, el 3 de julio de 2019 el ente instructor le corrió traslado de l escrito de acusación a Rayo Molano en donde le atribuyó el delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 240, numeral 2º y 241, numeral 10º, cargos no aceptados por la procesada.

Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Primero Penal Municipal fijó el 11 de marzo del presente año para la realización de la correspondiente audiencia concentrada, pero ese día la Fis calía allegó preacuerdo en el cual la inculpada aceptó los cargos a cambio de variarse la autoría imputada por complicidad.

El a quo, allí mismo, verificó que la prenombrado suscribió el convenio

preacuerdo en el cual la inculpada aceptó los cargos a cambio de variarse la autoría imputada por complicidad.

El a quo, allí mismo, verificó que la prenombrado suscribió el convenio de manera libre, consciente y voluntaria. Posteriormente, el 3 de junio siguiente realizó la audiencia regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.Radicación: 110016000049201509242

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SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal del procesado en ese comportamiento delincuencial.

Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito puni tivo los extremos que van de 54 a 245 meses de prisión, atendida la complicidad re conocida y, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad , seleccionó el cuarto mínimo comprensivo de las fronteras que fluctúan entre 54 y 101,75 meses, dentro de la s cuales aplicó 67 meses y 15 días , invocando para el efecto los criterios contemplados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, cuyo guarismo redujo en el 50 % por haberse reparados los perjuicios, obteniendo así 33 meses y 7 días de prisión, que le irrogó al acusado a título de sanci ón principal. En el mismo lapso le fijó l a accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le impuso.

título de sanci ón principal. En el mismo lapso le fijó l a accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le impuso.

Le concedió, finalmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por estimar que cumple los presupuestos del original artículo 63 del Código Penal, vigente en el momento de los hechos.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa d isintió de la decisión del sentenciador de no imponer el mínimo legal. Consideró que el a quo no sustentó adecuadamente ese incremento.

Se mostró también en desacuer do con el porcentaje disminuido por razón de la reparación de los perjuicios. Estimó que se hacía acreedora aRadicación: 110016000049201509242

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una mayor rebaja, porque la indemnización se realizó en el año 2017, dos años antes de efectuársele el traslado del escrito de acusación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Dos reparos formula la recurrente contra la sentencia de primera instancia, ambos referidos a la dosificación punitiva, el primero por incrementarse el mínimo legal en 13 meses y 15 días y el segundo por reducirse la sanción apenas en el 50% a raíz de la reparación integral de los perjuicios. En ese orden los analizará la Sala.

1. Aun cuando el a quo aludió de forma genérica a los criterios previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, al final sustentó el

referido incremento señalando lo siguiente:

1. Aun cuando el a quo aludió de forma genérica a los criterios previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, al final sustentó el

referido incremento señalando lo siguiente:

“Necesario resulta indicar que nos apartamos de la pena mínima dispuesta en el primer cuarto, toda vez que no se estima equitativo darle el mismo trato a una persona que acepta cargos durante el traslado del escrito de acus ación a alguien que se allana o preacuerda ya avanzado el proceso penal, como por ejemplo en sede de audiencia concentrada”.

Vista así la situación, es claro que tiene razón la acusada. Las razones invocadas por el juzgador no se relacionan con los crite rios condensados en el inciso 3º precitado. El momento en que el sujeto activo del delito propicia la terminación anticipada del proceso tiene trascendencia cuando se trata de aceptación pura o simple de los cargos, no así en los casos donde se acude a la figura del preacuerdo. Y el motivo es elemental : en el primer evento no se pacta el porcentaje a descontar, por cuya razón le corresponde al sentenciador determinarlo, para lo cual debe tener en cuenta, entre otras circunstancias , el instante en que se pro duce el allanamiento.Radicación: 110016000049201509242

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Cuando se conviene el porcentaje a otorgar , por razones obvias, resulta indiferente el momento en que se propicia la terminación anticipada . Igual ocurre cuando se pacta el reconocimiento de alguna atenuante, como un dispositivo amplificador del tipo penal, conforme sucedió en el presente

resulta indiferente el momento en que se propicia la terminación anticipada . Igual ocurre cuando se pacta el reconocimiento de alguna atenuante, como un dispositivo amplificador del tipo penal, conforme sucedió en el presente caso, pues la diminuente constituye un fundamento modificador de los extremos fijados en la ley , mas no una conducta posdelictual, de manera que se aplica para establecer el ámbito punitivo a que se refiere el artículo 60 del Código Penal, dentro del cual se habrá de determinar la sanción acorde con los criterios previstos no sólo en el pluricitado inciso 3º del artículo 61 sino en el 4º ibídem, y es así como , para el caso de la complicidad, se tendr á en consideración “el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”.

En armonía con lo antes señalado se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto.

“Lo que aquí interesa destacar es la apreciació n de aquellos comportamientos post delictuales que a pesar de no incidir en la determinación del ámbito punitivo de movilidad atendiendo los límites mínimos y máximos en los que el juzgador ha de moverse, ni en la identificación del cuarto o cuartos en los que habrá de individualizarse la pena atendiendo la concurrencia de circunstancias genéricas de atenuación o de agravación punitiva, y en los cuales tampoco cabe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes,

gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, y la función que ha de cumplir en el caso concreto, sí resultan relevantes a la hora de establecer la pena definitiva con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación”1.

Al aludir a un sustento equivocado para no imponer el mínimo legal del cuarto punitivo seleccionado, es claro que el a quo vulneró lo establecido en el artículo 59 del Código Penal, de conformidad con el cual “toda sentencia

1 SP14496, 27 de septiembre de 2017, rad. 39831.Radicación: 110016000049201509242

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deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Sobre este particular, la alta Corporación antes citada ha expresado:

“En reciente decisión (CSJ SP 24.06.2015, rad. 40.382), la Sala rechazó enérgicamente la práctica judicial consistente en individualizar inmotivadamente las sanciones penales. En dicha oportunidad clarificó que los jueces carecen de discrecionali dad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer. Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara al asunto particular, con la debida

cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara al asunto particular, con la debida concreción de los fines de la pena establecidos en el art. 4º del CP. La simple enunciación o la mera alusión a dichos criterios, sin la debida articulación y análisis con el caso en concreto, en nada satisfacen el deber de motivar la individualización de la sanción penal. Por el contrario, implican un reprochable proceder que pretende encubrir el arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en verdad, es inexistente”2.

Ciertamente, el fallador de instancia pretermitió el deber de motivar debidamente ese aumento, pues no hizo uso de razones compatibles con los factores que la ley le otorga para el efecto.

La Sala, por tanto, excluirá los referidos 13 meses y 15 días de la tasación punitiva, por cuyo motivo señalará 54 meses pa ra el punible cometido.

2. Admitiéndose que la indemnización se produjo en 2017, como lo señaló la recurrente, la Sala no tiene reparo para concluir que ello ocurrió muchos antes de corrérsele el traslado de la acusación.

Lo anterior, sin embargo, no significa que la acusada tenga derecho a un descuento superior al concedido , por razón del reconocimiento del beneficio consagrado en el artículo 269 del Código Penal.

2 SP918, 3 de febrero de 2016, rad. 46647.Radicación: 110016000049201509242

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2 SP918, 3 de febrero de 2016, rad. 46647.Radicación: 110016000049201509242

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La valoración del porcentaje a otorgar no tiene como referente el día en que al procesado se le da a conocer la acusación o cuando acepta los cargos, como lo entiende la impugnante equivocadamente. Ese análisis debe hacerse con fundamento en la fecha de ocurrencia de los hechos, pues es en esa data que se produce el daño patrimonial y nace, por ende, el derecho de la víctima a obtener la respectiva indemnización.

Admitir la propuesta de la apelante sería tanto como premiar al autor del punible por todo el tiempo durante el cual evadi ó la justicia y mantuvo en la impunidad su comportamiento ilí cito. Ni más ni menos, porque entonces resultaría beneficiado con un descuento considerable de la pena, sin haber mostrado mientras tanto ningún tipo de interés en resarcir los perj uicios causados con su conducta , para venir a hacer se sólo, de manera oportunista, cuando ya se ha efectuado un gran esfuerzo investigativo para la individualización y aprehensión de los partícipes.

En armonía con lo antes expuesto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Es así como e n reciente decisión, previa alusión a dos de los precedentes emitidos sobre el tema, esa alta Corporación recordó en los siguientes términos el alcance fijado por la propia jurisprudencia al artículo 269 del Código Penal: | “De los anteriores pronunciamientos se d eriva, que el descuento

esa alta Corporación recordó en los siguientes términos el alcance fijado por la propia jurisprudencia al artículo 269 del Código Penal: | “De los anteriores pronunciamientos se d eriva, que el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vuln erados a las víctimas. Bajo ese criterio, en ambos casos, la Sala estimó pertinente aplicar un descuento del 60%, en atención al tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y los actos de reparación, así como las actuaciones que se agotaron en ese lapso, sin dejar de lado las circunstancias que rodearon cadaRadicación: 110016000049201509242

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asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados ” (subraya el Tribunal)3.

Más aún, como lo ha expresado , igualmente, la alta Co rporación en cita, en la determinación del porcentaje a apli car debe considerarse también si es o no el propio procesado quien realiza la reparación. En efecto:

“Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual l o que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién

comporta dar a cada cual l o que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito)” 4.

En el presente evento, el resarcimiento de los perjuicios no sólo se produjo cinco años después de ocurridos los hechos sino que no lo realizó la aquí procesada, pues conforme se señaló en la audiencia del 11 de marzo del año en curso, el pago ocurrió en el marco del proceso seguido contra la otra mujer que intervino en el latrocinio5.

Encuentra la Sala, en consecuencia, acertado el porcentaje concedido por el fallador de instancia por razón de la reparación de los perjuicios.

3. Así las cosas, se di sminuirá en la mitad los 54 meses que corresponde aplicar a la procesada por razón del delito cometido, de manera que se le impondrá, en definitiva, 27 meses de prisión, mismo

3 SP4776, 7 de noviembre de 2018, rad. 51100. 4 Ver sentencia del 26 de junio de 2013, radicado: 40234. 5 Folio 224 del proceso. Página 32 del expediente digital.Radicación: 110016000049201509242

4 Ver sentencia del 26 de junio de 2013, radicado: 40234. 5 Folio 224 del proceso. Página 32 del expediente digital.Radicación: 110016000049201509242

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término en que quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también impuesta a la prenombrada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: MODIFICAR la sentencia objeto de revisión para imponer a Oneida Rayo Molano veintisiete (27) meses de prisión, mismo lapso en que queda fijada la accesoria de inhabilitación par a el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Segundo: CONFIRMAR el referido fallo en los demás aspectos materia de apelación.

Tercero: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.

Cuarto: Contra este fallo proced e el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los MagistradosRadicación: 110016000049201509242

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JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS