TSDJ BOG SP - 11001 60 00055 2013 00632 01-(29-01-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia condenatoria PROCESADO: . Nelson Peña Ardila DENUNCIANTE: . De oficio DELITO: . Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo PROCEDENCIA: . Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Oscar Orlando Garzón Vega

APROBADO: . Acta Nº 0024

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde d el martes veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde d el martes veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a NELSON PEÑA ARDILA como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 2

I

ASPECTO FÁCTICO

En informe ejecutivo de 27 de noviembre de 2013, suscrito por el patrullero de la Policía Nacional Jeferson Calderón Guarín, se allegó denuncia presentada por Claudia Patricia Montealegre Rivera, quien expuso que su mamá , Paulina Rivera, se enteró que su menor h ija J.T.P.M.(1) de doce años de edad para ese momento, había comentado a su tía Sandra Milena Montealegre que su padre, Nelson Peña Ardila, en varias oportunidades la había besado y le había realizado tocamientos libidinosos en sus partes íntimas, amenazándola con matar a su hermana menor para qu e no contara lo ocurrido. Asímismo, que veía pornografía en presencia de la menor. Que tales hechos los venía realizando su progenitor desde que ella tenía nueve o diez años de edad.

II

con matar a su hermana menor para qu e no contara lo ocurrido. Asímismo, que veía pornografía en presencia de la menor. Que tales hechos los venía realizando su progenitor desde que ella tenía nueve o diez años de edad.

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 14 de enero de 2015, ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llev ó a cabo audiencia preliminar en la cual el fiscal imputó a Nelson Peña Ardila como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en conc urso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 209, 211-2-5 del Código Penal) cargos que no fueron aceptados por el vinculado (disco Nº 1 y folio 19 de la carpeta).

El escrito de acusación fue radicado ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao el 1 1 de ma rzo de 201 6 y en él se modificaron los cargos, atribuyendo el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 205 y 211 -2-5del Código Penal). La

(1) En la presente providencia se omite es cribir el nombre completo de la menor víctima. Solo se escribirá las iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su ident idad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la

Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia)Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 3

actuación correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento , autoridad judicial ante la cual se socializó dicha acusación en audiencia de 3 de mayo de 2016, nuevamente con modificación de los cargos dejando , en definitiva , los adecuados típicamente en la imputación, est o es, presunto autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 209 y 211-2-5 del Código Penal) (disco Nº 2, folios 28 y 29 de la carpeta).

Por disposición de la Sala administrativa del Consejo S eccional de la Judicatura de Bogotá –Acuerdo Nº CSBTRA16-455 de 16 de marzo 2016–, se procedió a la redistribución del presente asunto, siendo signado al Juzgado Catorce Penal del Circuito, el cual asumió el conocimiento (folios 30 y 32 carpeta).

La audiencia preparatoria se realizó en sesión de 12 de agosto de 2016 (disco Nº 3, folios 39 a 41 carpeta) y el juicio oral se llevó a cabo en única diligencia de 26 de septiembre de 2016; en él las partes presentaron sus alegaciones finales y el funcionario anunció que el sentido del fallo sería condenatorio para

de 26 de septiembre de 2016; en él las partes presentaron sus alegaciones finales y el funcionario anunció que el sentido del fallo sería condenatorio para Nelson Peña Ardila por lo que dispuso el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y señaló a continuación fecha para dar lectura al fallo correspondiente (disco Nº 4, folios 45 a 81 de la carpeta).

III

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante decisión de 3 de noviembre de 2016 el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Nelson Peña Ardila como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce añ os agravado, enRadicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 4

concurso homogéneo y sucesivo, por los cuales le impuso la pena principal de ciento cincuenta ( 150) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso ; con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria con fundamento en la prohibición prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 por lo que dispuso librar orde n de captura contra Peña Ardila (disco Nº 5, folios 84 a 101 de la carpeta).

Contra la anterior decisión , la defensora del procesado, interpuso el recurso ordinario de apelación , quien procedió a la sustentación correspondiente

5, folios 84 a 101 de la carpeta).

Contra la anterior decisión , la defensora del procesado, interpuso el recurso ordinario de apelación , quien procedió a la sustentación correspondiente dentro del término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010; las restantes parte s, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 101 a 109 de la carpeta).

IV

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

La inconformidad expr esada por la defensa técnica del procesado tiene por finalidad la revocatoria de la sentencia proferida y , en su lugar , se emita de carácter absolutorio.

En su criterio , el fallo proferido se fundamentó en pruebas de referencia , resultando preocupante qu e la víctima no haya acudido al juicio a declarar y se haya dado valor absoluto a pruebas indirectas como las declaraciones de policía judicial, las entrevistas de sicología y de medicina legal , por lo que, afirmó, se transgredió el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 5

Agregó que no hay un verdadero testimonio que confrontar y los dictámenes “suelen decir poco o nada generalmen te”. Dijo que el representante fiscal para sustentar su teoría del caso allegó la entrevista de la presunta víctima realizada por una sicóloga del CTI, la cual fue valorada únicamente en lo que

“suelen decir poco o nada generalmen te”. Dijo que el representante fiscal para sustentar su teoría del caso allegó la entrevista de la presunta víctima realizada por una sicóloga del CTI, la cual fue valorada únicamente en lo que era de su interés, pero no en su totalidad; igualmente , la entrevista recibida a la menor JTPM dando cuenta de los actos que presuntamente le realizó su padre, l a versión de la madr e quien dijo a la investigadora Gladys Rocío Misse Bonilla que siempre que salía de la casa la niña quedaba al cuidado de la abuela materna Paulina Rivero. El testimonio de la sicóloga forense Rocío Pérez, quien realizó la valoración psicológic a y además “ desbordó su competencia” al concluir en su estudio sobre la retractación de la menor que “…según lo encontrado en la literatura se debe tener en cuenta que la retractación mas allá de mentir el relato inicial, lo confirma” , destacando que la connotación de esa retractación concierne en su valoración solo al juez junto con los demás elementos probatorios vertidos en el juicio.

Agregó que en esta clase de delitos contra menores de ed ad debe otorgarse especial credibilidad a la víctima sobre los hechos denun ciados, pero la misma no puede ser “ciega y absoluta”, sino que debe ser valorada con los restantes medios probatorios, esto con el fin de evitar que en el afán de proteger a los menores, se sancione punitivamente a quien no ha sido vencido en debida forma en el juicio, ello para evitar incurrir en errores judiciales, máxime cuando está en juego la libertad de las personas.

Otra situación que destacó la inconforme radica en lo ocurrido durante el

vencido en debida forma en el juicio, ello para evitar incurrir en errores judiciales, máxime cuando está en juego la libertad de las personas.

Otra situación que destacó la inconforme radica en lo ocurrido durante el juicio por parte del delegado de la fiscalía al desistir de elementos materiales de trascendencia, a través de los cuales bien se hubiera podido verificar el rencor que sentía la menor hacia su padre generados por diversidad de episodios de violencia intrafamiliar lo que pondría en entredicho la acusaciónRadicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 6

de la presunta ofendida. Resaltó el pronunciamiento que realizó el a quo en la sentencia, al transcribir aparte s de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación a las pautas que se deben seguir para obtener la convicción acerca de los hechos y la res ponsabilidad en los delitos contra la libertad sexual a partir de lo dicho por la víctima, atendiendo que por lo general ex iste escasez probatoria. Destacó el literal “a” “…que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agreso ragredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último…” , ligándolo con el numeral 5 de la acusación presentada por la Fiscalía que hace mención al seguimiento de casos de violencia intrafamiliar.

Consideró que dicha cita plasmada por el juez no corresponde porque a pesar

el numeral 5 de la acusación presentada por la Fiscalía que hace mención al seguimiento de casos de violencia intrafamiliar.

Consideró que dicha cita plasmada por el juez no corresponde porque a pesar de haberse enunciado la existencia de violencia intrafamiliar , fue aspecto generador de rencor o enemistad por parte de la víctima y su progenitor.

Que ante el desistimiento de la Fiscalía sobre la pr áctica de pruebas en el juicio, sin especificar cuáles, expone la censura, no pudo contrainterrogar a los testigos directos, por lo que reiteró se está ante una sentencia que vulneró el citado canon 381 del estatuto procesal, porque está cimentada en pruebas de referencia, luego ello impide demostrar la existencia más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta endilgada al acusado Nelson Peña Ardila, insistiendo en su absolución (folios 103 a 108 de la carpeta).

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 , numeral 1, 176, inciso final, y 179 del Código de Procedimiento Penal para el Sistema PenalRadicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 7

Acusatorio, resuelve esta instancia el asunto plantead o por l a recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación que, en concreto, hace relación a que la sentencia emitida contra Nelson Peña Ardila, se fundamentó únicamente en pruebas de referencia y por ende, se

dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación que, en concreto, hace relación a que la sentencia emitida contra Nelson Peña Ardila, se fundamentó únicamente en pruebas de referencia y por ende, se encuentra en contravía d e lo preceptuado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que en su inciso 2º señala: “…La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

5.1. Acerca de la prueba de referencia

En aras de resolver el p roblema jurídico planteado a través del disenso por parte de la defensa técnica, es necesario partir del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra, entre varias garantías, el derecho del ac usado a conf rontar a los testigos de cargo. Al respecto, la norma expresa: “…quien sea sindicado tiene derecho […] a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra…”

Sobre el referido derecho, la Corte Constitucional expuso el sentido y alcance del mismo en los siguientes términos:

El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En tal sentido, la Corte ha considerado : (i) el juez sólo puede condenar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado (2); (ii) se trata de una garantía (3) que debe ser

sólo puede condenar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado (2); (ii) se trata de una garantía (3) que debe ser

(2) Sentencia C-609 de 1996 (3) Sentencia C-830 de 2002Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 8

respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo; (iii) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer(4); (iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral , en aquellos casos en los cuales deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa (5); (v) en virtud del derecho de contradicción, el proces ado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando “se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso”(6); por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, “por ejemplo , interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador” (7) y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba;

persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, “por ejemplo , interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador” (7) y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas(8). (9)

De igual manera , debe recordarse que el artículo 8, letra k de la Ley 906 de 2004, dispone que el imputado tiene derecho a “…tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificada s, en el cual pueda, sí así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.

En la misma línea garantista el artículo 124 del C ódigo de P rocedimiento Penal dispone que “…la de fensa podrá ejercer todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen en favor

(4) Sentencia C-798 de 2003 (5) Sentencias T-055 de 1994; T-442 de 1994; T-324 de 1996; T-329 de 1996 y T-654 de 1998 (6) Sentencia T-461 de 2003 (7) Ibídem (8) Sentencia SU-014 de 2001

(6) Sentencia T-461 de 2003 (7) Ibídem (8) Sentencia SU-014 de 2001 (9) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-537 de 2006Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 9

del imputado” y, en clara reiteración de lo establecido en el artículo 8º de esta codificación, el artículo 125 establece que la defensa tiene las atribuciones de “…interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos” y “…solicitar al juez la comparecencia, aun por medi os coercitivos, de los testigos y peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos materia de debate en el juicio oral”.

Armonizan con lo anterior , en el mismo sentido , los artículos 15 y 16 de la codificación procesal.

Reiterando el criterio jurisprudenc ial en lo relacionado con el derecho de presentar y controvertir las pruebas, la propia Corte Constitucional consideró que éste comprendía a favor del acusado los derechos a: (i) presentar y solicitar pruebas; (ii) a controvertir las presentadas en su cont ra; (iii) el aseguramiento de la publicidad de la prueba, a fin de asegurar el derecho a la contradicción; (iv) derecho a la regularidad de la prueba; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de efectividad de los derechos; y (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso(10).

de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de efectividad de los derechos; y (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso(10).

Igualmente, es dable señalar que varios aspecto s del derecho de contradicción pueden garantizarse aun cuando el testigo no com parezca al juicio oral, tal es el caso cuando la defensa o la Fiscalía presentan pruebas para rebatir la teoría del caso de su antagonista o cuando aportan evidencia orientada a cuestionar la credibilidad de los testigos de cargo o de descargo, según el ca so; el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la contraparte generalmente se ve truncado, y en el mejor de los casos limitado, cuando se aporta como prueba una declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral.

(10) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1099 de 2003Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 10

De esta manera surge claro como el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la condena no puede estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, esto es, en declaraciones frente a las cuales la defensa no haya tenido la oportunidad de ejerce r a plenitud la confrontación; sin embargo , surge necesario el estudio de armonización de los derechos del acusado y de los niños que comparecen como posibles víctimas de abuso sexual u otros delitos graves.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justic ia ha concluido que para

los derechos del acusado y de los niños que comparecen como posibles víctimas de abuso sexual u otros delitos graves.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justic ia ha concluido que para establecer si una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia, debe verificarse si está siendo presentada como parte del tema de prueba –como en los casos de injuria, calumnia, falso testimonio o falsa denuncia, entre otros– o si el propósito de la parte es utilizarla como medio de prueba. En este segundo evento, se activa para el acusado y también para la Fiscalía, el derecho a interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, a ejercer el derecho a la confrontación(11).

Lo anterior es de trascendental importancia cuando se trata de declaraciones de menores de edad, máxime cuando han sido víctimas de delitos sexuales, porque la obligación de brindar especial protección a estas víctimas o testigos pueden generar confusión frente a un aspecto de especial relevancia para lo que es objeto de decisión: una cosa es que una declaración anterior se pretenda utilizar como medio de prueba y que dicho uso limite la posibilidad de ejercer las garantías judiciales y, otra muy diferente , que dicha limitación se justifique por la necesidad de proteger los derechos de los menores.

(11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.153Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 11

Precisamente, tratándose de decl araciones rendidas por menores de edad

Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 11

Precisamente, tratándose de decl araciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante al tema de prueba, ciertamente constituye prueba de referencia, comoquiera que se ajusta a l o indicado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(12).

Por igual , la misma jurisprudencia del órgano de cierre ha señalado que la responsabilidad puede establecerse a través de inferencias a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la prueba indiciaria c omo medio de conocimiento(13).

En dicho orden de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas (14), a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.

Tratándose de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del se ntido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la marcada tendencia a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.

Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo

marcada tendencia a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.

Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su

(12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.153 (13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.468 (14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.468; también: CSJ SP, 24 enero 2007, radicado 26.618, entre otras.Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 12

comparecencia al juicio oral (15). Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba acudir a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias ve ces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación más profunda.

Respecto de la clandestinidad , que es recurrente en estos delitos , generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras

de lo estatuido en el varias ve ces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación más profunda.

Respecto de la clandestinidad , que es recurrente en estos delitos , generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “ directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.

Pero, además, debe tenerse en cuenta los derechos de los menores que comparecen a la actuación penal en calidad de posibles víctimas de delitos sexuales –y otros delitos graves –, lo cual ha sido ampliamente desarrollado no solo por la Corte Constitucional, sino también por la Cort e Sup rema de Justicia.

Esta última lo hizo en los siguientes términos:

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evi tar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T -078 de 2010 y T -117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad.

(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sa la de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 44.056. En similar

Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad.

(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sa la de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 44.056. En similar sentido: CSJ SP, 18 mayo 2011, radicado 33.651; CSJ SP, 10 marzo 2010, radicado 32.868: CSJ SP, 19 agosto 2009, radicado 31.959, entre otrasRadicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 13

33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C -177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.

Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los me nores víctimas de abuso sexual; dijo:

“Resulta diáfano que acorde con diversos tratados

funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los me nores víctimas de abuso sexual; dijo:

“Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el resta blecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.

Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana p ara prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedó visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 14

Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional (16) proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta

Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional (16) proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.

En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en