TSDJ BOG SP - 11001 60 00055 2013 80034 01-(29-01-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación auto que niega la preclusión.

PROCESADO: . Jhon Anderson Guerrero Maya DENUNCIANTE: . De oficio DELITOS . Acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo

PROCEDENCIA: . Juzgado Veinte Penal Circuito con Función de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Dr. Wilson Henry Cadena Guerrero

APROBADO: . Acta Nº 0021

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde d el martes veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación promovidos por la

de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación promovidos por la Fiscalía y la defensa contra el auto de 9 de octubre de 2013 emitido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento a través del cual negó la solicitud de preclusión promovida por la Fiscalía en la presente actuación adelantada contra JHON ANDERSON GUERRERORadicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 2

AMAYA por la conducta punible de acceso carnal violento en concurso homogéneo.

I

HECHOS

De conformidad con lo puntualizado en el escrito de acusación, los hechos que dieron inicio al proceso son:

Manifiestan las víctimas , A.L.F.R y J.V.C.G (1) que, para el día 25 de febrero de 2013, a eso de las seis a seis y treinta de la mañana, se dirigían al colegio Alfonso Reyes Echandía, que queda junto al potrero, y ya cuando iban a salir de este para llegar a los predios del colegio observan a un hombre alto, blanco, de cabello castaño, con dos expansiones en las orejas, de contex tura delgada, cara largada, ojos claros, cejas pobladas, labios delgados pequeños, la nariz como chata y los ojos separados, tenía acento paisa, quien cogió a una de ellas del cuello y le puso una navaja y las entró nuevamente al potrero

claros, cejas pobladas, labios delgados pequeños, la nariz como chata y los ojos separados, tenía acento paisa, quien cogió a una de ellas del cuello y le puso una navaja y las entró nuevamente al potrero llevándolas hacia el rio las hizo bajar y les ordenó que se quitaran la ropa y el también se la quitó y empezó a abusar de ellas haciéndole sexo oral y vaginal, luego de salir llegaron al colegio donde se reportó lo sucedido y se inició tanto el procedimiento médico como ju dicial (folios 36, 37).

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

(1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de las menores víctimas. Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47 -8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) y Corte Constitucional, sentencia T-689 de 2012Radicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 3

El 9 de marzo de 2013 se realizaron las audiencias preliminares reservadas, donde se formuló imputación contra Jhon Alexander Guerrero Maya por el punible de acceso carnal violento en conc urso homogéneo sucesivo . El imputado no se allanó a los cargos (folio 14).

donde se formuló imputación contra Jhon Alexander Guerrero Maya por el punible de acceso carnal violento en conc urso homogéneo sucesivo . El imputado no se allanó a los cargos (folio 14).

El 30 de abril se presentó escrito de acusación (folios 32 a 37) , cuya audiencia se llevó a cabo el 20 de junio de 2013 y en la que se acusó por el mismo delito que se imput ó, imponiéndosele la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 209, 211 num eral 7 del C ódigo Penal . El acusado no aceptó su responsabilidad.

El 20 de junio de 2013 se llevó a cabo audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento (folio 63) , t oda vez que se recibió Informe de Genética Forense del Instituto de Medicina Legal donde se indicó que se excluía a l ciudadano Jhon Anderson Guerrero Maya, como portador de los genes y cromosomas hallados en las muestras recaudadas en las menores y sus prendas; motivo por el que el juez de control de garantías revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y, en consecuencia, ordenó la libertad inmediata del procesado.

El 9 de octubre de 2013 se desarrolló la diligencia, donde la Fiscalía solicitó la preclusión del proceso de conformidad con lo enunciado en el numeral 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , con base en que los fluidos encontrados en las menores y sus prendas no son del acusado, aunado a que las entrevistas psicológicas y los resultados de los exámenes forenses practicados a los menores permiten concluir que no es Jhon Anderson

en las menores y sus prendas no son del acusado, aunado a que las entrevistas psicológicas y los resultados de los exámenes forenses practicados a los menores permiten concluir que no es Jhon Anderson Guerrero Maya quien abusó de las niñas, por ello solicitó se precluya la investigación, pero aclarando que se seguirá buscando al responsable del tipo penal.Radicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 4

La apoderada de las víctimas, el representante del Ministerio Público y el defensor de la familia presentaron argumentos contra la solicitud de la Fiscalía, mientras que la defensa coadyuvó la petición al considerar que es excluyente que las pruebas genéticas indiquen que no son sus fluidos los encontrados en las menores, pero aún así, pueda seguir diciéndose que él cometió el punible.

III

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

Consideró el Juz gado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento que no es posible precluir la causa de conformidad con el numeral 5 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal dado que, tanto el estatuto penal como la jurisprudencia, indican que en la etapa del juicio sólo es posible solicitar la preclusión únicamente por las causales 1 y 3 del citado artículo.

Así mismo, explicó, que no se puede aplicar una tarifa legal, ya que el nuevo sistema funciona bajo los postulados del análisis conjunto con base en la sana crítica, así que todos los elemen tos que quieran ser ingresados como

Así mismo, explicó, que no se puede aplicar una tarifa legal, ya que el nuevo sistema funciona bajo los postulados del análisis conjunto con base en la sana crítica, así que todos los elemen tos que quieran ser ingresados como prueba, deben ser revisados y debatidos en el desarrollo del juicio oral.

Del mismo modo realizó un análisis de todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que permiten inferir la participación del procesado en los hechos investigados, de lo que concluyó, que independiente del rol que ejerce cada una de las partes en la investigación, deben analizarse todos los medios de convicción presentes para tomar una decisión correcta yRadicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 5

el momento procesal pertine nte para ello es la audiencia de juicio oral, por lo anterior, rechazó la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía.

Inconformes con la anterior determinación, t anto la Fiscalía como el representante de la defensa, presentaron y sustentaron recur so de apelación contra la decisión del Juzgado Veinte Penal del Circuito de conocimiento.

IV

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

4.1. Fiscalía. Se declaró de acuerdo el juzgador de primera instancia en cuanto a que no existe una tarifa legal probatoria, pero co nsideró que un examen científico con probabilidad de 9 0.99%, donde s e excluye al procesado de la comisión de la conducta, por no encontrarse fluidos suyos en las menores y los elementos que portaban , es un suceso muy relevante que

examen científico con probabilidad de 9 0.99%, donde s e excluye al procesado de la comisión de la conducta, por no encontrarse fluidos suyos en las menores y los elementos que portaban , es un suceso muy relevante que no puede perderse de vist a, especialmente, porque no se ha tachado en ningún momento su originalidad . Entonces, consideró que no es necesario llegar al juicio oral para solicitarle al juez que absuelva por el mismo motivo que en ese momento se expone.

Halló ineludible que se prec luya la causa seguida contra Jhon Anderson Guerrero Maya, de conformidad con el numeral 5 del artículo 332 y siempre que después de verificar los elementos con que contaba en la imputación y con los que respaldó la acusación, vislumbró que el resultado cie ntífico le exige solicitar el fin del proceso por ese medio, aclarando que según norma el artículo 331 del estatuto penal, la Fiscalía en cualquier momento puede solicitar la preclusión de la causa por cualquiera de las causales.Radicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 6

Del argumento del a quo en cuanto a que el examen aún no es una prueba, al no haberse presentado el debate probatorio, encuentra el Fiscal, que no tiene sentido entonces la figura de la preclusión, si siempre se requiere que todos los elementos encontrados y que llevan al ente acu sador a pensar que debe finiquitarse la causa por este medio, requieren valoración, confrontación y análisis en la audiencia de juicio oral.

los elementos encontrados y que llevan al ente acu sador a pensar que debe finiquitarse la causa por este medio, requieren valoración, confrontación y análisis en la audiencia de juicio oral.

4.2. Defensa. Dijo que d e conformidad con lo aducido por el Fiscal, son tres las decisiones que se pueden tomar en un proceso investigativo, teniendo claro que él presentó escrito de acusación, porque se basaba en los mismos elementos hallados al momento de proferir la imputación.

En igual sentido indicó que el Fiscal en cualquier momento puede solicitar la preclusión, incluso en ese momento procesal y por ello de conformidad con los elementos materiales probatorios presentados por el acusador, es claro que no debe proseguirse con la causa, y menos llegar a la audiencia de juicio.

Del cotejo de ADN, expuso que es cla ro que al no ser concordante con el de su apadrinado , tampoco puede continuarse una investigación penal en su contra, por lo que solicitó la revocatoria de la decisión de primer grado.

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento PenalRadicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 7

para el Sistema Penal Acusatorio, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el recurso planteado por los representantes de la Fiscalía y la defensa, dentro del marco definido por el objeto de su

para el Sistema Penal Acusatorio, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el recurso planteado por los representantes de la Fiscalía y la defensa, dentro del marco definido por el objeto de su impugnación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado al mismo.

En primer lugar , es menester indicar que la preclusión fue solicitada en la etapa de juicio, siempre que se realizó después de la presentación del escrito de acusación, y al respecto es preciso descollar que la Corte Constitucional sobre este particular aspecto procesal ha dicho que “…las posibilidades de solicitar una preclusión en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constatación de una circunstancia, sobreviniente a la acusación, que impida proseguir con la acción penal, o la verificación de la inexistencia –fáctica– del hecho investigado…”(2) siendo así, que por ello y de conformidad con la separación de funciones entre el fiscal y el juez en el sistema penal acusatorio, es “…que debe entenderse la limitación de las causales de preclusión en el juicio relativas a los aspectos de fondo en el proceso…”(3)

Atendiendo entonces las precisiones estructurales y conceptuales, la Corte Constitucional determinó que al limitar el número y la naturaleza de las causales de preclusión en la etapa de juzgamiento, efectuó un desarrollo legítimo de la configuración en materia de procedimiento, misma que responde a la estructura y filosofía del nuevo modelo procesal, donde rige n

causales de preclusión en la etapa de juzgamiento, efectuó un desarrollo legítimo de la configuración en materia de procedimiento, misma que responde a la estructura y filosofía del nuevo modelo procesal, donde rige n los principios de contradicción e inme diación de la prueba y en el que cualquier pronunciamiento de ausencia o declaración de responsabilidad penal debe fundarse en la “ prueba practicada durante el juicio oral

(2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-920 de 7 de noviembre de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño (3) ÍdemRadicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 8

contradictorio y público ” como lo dispone el ordenamiento procedimental penal.

Y concluyó entonces el máximo tribunal constitucional:

En ese orden de ideas, la pretensión de ampliar las posibilidades de preclusión durante el juzgamiento a los mismos eventos que ameritan tal determinación en la fase de investigación, se funda en una conc epción de la prueba basada en el principio de permanencia que regía el modelo probatorio de la Ley 600 de 2000, en virtud del cual la evidencia recaudada antes del juicio constituía prueba, visión que frente al nuevo modelo procesal resulta insostenible, en virtud de los principios de concentración e inmediación que lo rigen. […] En conclusión, la norma que limita las causales que fundamentan una solicitud de preclusión durante el juzgamiento a aquellos eventos que no generan una discusión sobre la responsabilidad del acusado, constituye un desarrollo de los

[…] En conclusión, la norma que limita las causales que fundamentan una solicitud de preclusión durante el juzgamiento a aquellos eventos que no generan una discusión sobre la responsabilidad del acusado, constituye un desarrollo de los principios que orientan la estructura del modelo de enjuiciamiento diseñado por el A cto Legislativo Nº 03 de 2002, sin que de otra parte se desconozcan garantías fundamentales del acusado tales como su d erecho de defensa y de acceso a la justicia. El sistema, dentro de su estructura, le garantiza espacios adecuados para que controvierta la acusación y acredite, en el escenario probatorio establecido por el nuevo modelo, las circunstancias previas o sobrev ivientes a la acusación con potencialidad para desvirtuar los cargos y fundamentar una pretensión de absolución. (4)

Por lo anterior, no es viable conceder una solicitud de preclusión en la etapa de juicio, por una causal distinta a la s 1ª y 3ª siempre que, como se indicó en precedencia, se presenta imperativo que se argumente con alguna de ellas.

(4) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-920 de 7 de noviembre de 2007, M. P. Jaime Córdoba TriviñoRadicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 9

Así las cosas, la decisión del a quo será confirmada, por cuanto el representante de la Fiscalía argumentó y fincó su pretensión preclusoria en la causal 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , misma que no autoriza la

Así las cosas, la decisión del a quo será confirmada, por cuanto el representante de la Fiscalía argumentó y fincó su pretensión preclusoria en la causal 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , misma que no autoriza la norma, ni la jurisprudencia ; de otro lado, porque es ineludible el análisis conjunto de los elementos materiales de prueba y evidencia física que se ingresará como prueba en el juicio oral , para definir más allá de toda duda lo concerniente a la responsabilidad del procesado.

Finalmente, esta Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre el impedimento que en la parte resolutiva del auto manifestó el juez veinte penal del circuito porque es evidente que no se ha surtido el trámite de que trata el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal, que nos habilitaría par a hacerlo y, asimismo, pertinente resulta aclarar a ese funcionario que respecto de esa decisión en concreto, c ontrario a lo por él manifestado, no procede recurso alguno.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL D ISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal,

R E S U E L V E :

PRIMERO.- Confirmar el auto de 9 de octubre de 201 3 emitido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento a través del cual decidió no precluir la acción penal que se sigue contra Jhon Anderson Guerrero Maya por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.Radicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13)

no precluir la acción penal que se sigue contra Jhon Anderson Guerrero Maya por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.Radicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 10

SEGUNDO.- Abstenerse de emit ir pronunciamiento alguno sobre el impedimento propuesto por el juez veinte penal del circuito de conocimiento, por lo expuesto en el párrafo final de las consideraciones de este proveído.

Informar que, por mandato legal, contra esta decisión no procede recurso alguno.

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE inmediatamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a trasvés del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao, para que continúe el trámite conforme lo dispone el ordenamiento procesal.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrada Magistrado

Radicación: 11001 60 00055 2013 80034 01 (SPA-I-138/13) Procesado: Jhon Anderson Guerrer Maya Delito: Acceso carnal violento Página 11

El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 12 de diciembre de 2018