TSDJ BOG SP - 11001 60 00721 2015 00126 01-(18-03-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) ASUNTO: . Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia ordinaria PROCESADO: . Jorge Octavio Fajardo Peña DENUNCIANTE: . De oficio DELITOS: . Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo

PROCEDENCIA: . Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Dr. Oswaldo Mojica Quintero

APROBADO: . Acta Nº 0084

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del lunes dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del lunes dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación present ado por la defensa contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a JORGE OCTAVIO FAJARDO PEÑA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneoRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 2

y heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

I

HECHOS

Desde finales de 2014 y hasta principios de 2015 , en el establecimiento de comercio “Quesos Santander ” ubicado en la diagonal 32 -B sur # 13-G–81, barrio Las Colinas, de esta ciudad, José Octavio Fajardo Peña , realizó tocamientos, en repetidas ocasiones por debajo de la ropa, en los genitales de la menor M.L.F.M.(1), de doce años de edad, y también le pedí a que le acariciara el pene. Asim ismo, la penetró en dos oportunidades, cuando la menor iba a pedirle monedas para llamar a su progenitora.

acariciara el pene. Asim ismo, la penetró en dos oportunidades, cuando la menor iba a pedirle monedas para llamar a su progenitora.

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 11 de marzo de 2015, a solicitud de la Fiscalía Ciento Uno Seccional y por encontrarlo debidamente fundado, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías emitió orden de captura N° 009 en contra de Jorge Octavio Fajardo Peña.

El 27 de marzo de 2015 , el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipa l con Función de Control de Garant ías impartió legalidad a la captura efectuada el 26 de marzo de 2015 en contra de Fajardo Peña de conformidad con la orden atrás referida. Acto seguido, la Fiscalía formuló imputación en contra de Jorge

(1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la menor víctima. Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos funda mentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia)Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 3

Octavio Fajardo Peña, a título de autor de la s conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y

Octavio Fajardo Peña, a título de autor de la s conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso h omogéneo y sucesivo, con circunstancias de mayor punibilidad, de co nformidad con los artículos 209, 31 y 58 numeral 7 del Código Penal. Cargos que el endilgado no aceptó.

De acuerdo con lo solicitado por la Fiscalía, el despacho impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecim iento de reclusión al imputado.

El 2 de junio de 2015 se encontraba programada audiencia de formulación de acusación que, tuvo que ser aplazada a solicitud de la defensa . El 16 de los mismos mes y año, tampoco se pudo realizar la diligencia por inasistenc ia de la defensa. El 3 de julio de 2015 se instaló nuevamente la audiencia, el procesado manifestó que había designado un nuevo defensor de confianza que sin embargo no había podido asistir, sin dar mayor información y la audiencia de nuevo tuvo que ser aplazada.

Finalmente, el 24 de julio del 2015 , se realizó audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía adicionó el escrito respecto de los hechos por cua nto tuvieron lugar en varias oportunidades. Frente a las menores L .D.F.M y L.F.F.M., aclaró que se trataban de testigos y no de v íctimas. Posteriormente, la Fiscalía formuló acusación por los mismos delitos que fueron imputados.

El 21 de agosto de 2015 se llevó a cabo audiencia preparatoria, se

la Fiscalía formuló acusación por los mismos delitos que fueron imputados.

El 21 de agosto de 2015 se llevó a cabo audiencia preparatoria, se establecieron como estipulaciones probatorias la plena i dentidad del acusado y la edad de la víctima. La Fiscalía enunció las mismas pruebas que refirió en audiencia de acusación (folio 45) que haría valer en juicio y realizó lasRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 4

respectivas solicitudes probatorias, en igual sentido la defensa (folios 47 y 48).

El juicio oral se realizó durante los días 14 de septiembre, 19 de octubre y 4 de diciembre de 2015, 1º y 23 de febrero de 2016 y, el 31 de marzo de 2016, emitió fallo condenatorio.

III

SENTENCIA IMPUGNADA

En la última data indicada el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Jorge Octavio Fajardo Peña a doscientos once (211) meses de prisión como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Negó al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

Inconforme con la determinación la defensa interpuso recurso de apelación

y sucesivo.

Negó al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

Inconforme con la determinación la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito en los términos de ley.

IV

ARGUMENTOS DEL RECURSO

Solicitó la defensa, como primera medida, que se decrete la nulidad de todo el juicio oral por falta de defensa técnica, pues , en su consideración , fue deficiente a la hora de contr ainterrogar a la menor víctima, quien era “…laRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 5

única prueba directa con que contaba la Fiscalía y, de ella el sentenciador derivó la responsabilidad…” de su prohijado (folio 116).

Adicionalmente, afirmó que la única que pudo ser testigo presencial de los hechos es a quien se considera como víctima, la menor M.L.F.M. y dado que ésta se refirió en audiencia de juicio oral a “Jorge Octavio Cárdenas” como el autor de los hechos que fueron objeto de denuncia, por lo que “no r esulta viable ni justo” que se condene a su prohijado “Jorge Octavio Fajardo Peña”, por los hechos de otro persona.

De otro lado, adu jo, que los testimonios rendidos por M.L.F.M. y su madre , Cristina Muñoz Có mbita, son contradictorios, pues , la primera de ellas dijo

por los hechos de otro persona.

De otro lado, adu jo, que los testimonios rendidos por M.L.F.M. y su madre , Cristina Muñoz Có mbita, son contradictorios, pues , la primera de ellas dijo que la penetración ocurrió en tres oportunidades y no estaba recibiendo asistencia psicológica, mientras que , la segunda, manifestó que su hija le comentó que habían sido en cuatro ocasiones y que estaba asistiendo al psicólogo.

Asimismo, afirmó que son contradictorios entre sí, los testimonios rendidos por las hermanas menores de la víctima, L.D.F.M. y L.F.F.M.

Manifestó que el testimonio de la técnico judicial Doris Angélica Villamil Villamil no fue recibida con las formalidades legales p or cua nto no se hizo descubrimiento probatorio en la oportunidad procesal, así como tampoco se corrió traslado de la misma, por lo que debe tenerse como inexistente e ineficaz por estar viciada por nulidad absoluta.

Finalmente, adujo, que se vulneró el p rincipio de non bis in ídem a su prohijado, pues el delito de acceso carnal lleva implícito tocamientos yRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 6

caricias de la víctima, lo que a su consideración, subsume el delito de actos sexuales por el que fue condenado Fajardo Peña.

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

caricias de la víctima, lo que a su consideración, subsume el delito de actos sexuales por el que fue condenado Fajardo Peña.

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 , numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, resolverá esta instancia el asunto planteado por el recurrente, d entro del marco delimitado po r el objeto de su impugnación.

5.1. De la nulidad

Planteo el recurrente la violación al derecho a una defensa técnica que repercutió en la declaración de respon sabilidad penal de s u prohijado, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir de la etapa de juicio.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en vasta jurisprudencia ha indicado:

El derecho a la defensa «…constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente . La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que ést e no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.

Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en elRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16)

Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en elRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 7

marco de un proceso adv ersarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.

Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al se r esenciales, deslegitima el trá mite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia (resalta la Sala). (2)

También ha dicho:

[…] el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario j udicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal

por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política. (3)

En cuanto a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, la Corte Constitucional ha indicado:

[…] hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conoci mientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses; de esta última se exige, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz , dirigida asegurar no

(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Cas ación Penal. Sentencia SP154-2017, radicado 48.128, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Reiterado en la sentencia de 19 de octubre de 2006, radicado 22.432 y en la sentencia de 11 de julio de 2007, radicado 26.827 (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Radicado 22.432, M. P. Javier Zapata OrtizRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 8

solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que

Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 8

solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho. (4)

Así pues, indispensable resulta hacer un recuento procesal de lo ocurrido en el desarrollo del juicio oral, concretamente, frente al contrainterrogatorio de la menor víctima, del cual depreca la actual de fensa la declaración de nulidad, argumentando el “escaso conocimiento exhibido ” (folio 116) por el a nterior defensor para interrogarla, pues considera es la única prueba directa con que contaba la Fiscal ía y el único medio probatorio de que el fallador de primer grado derivó la responsabilidad de su prohijado.

El 14 de septiembre de 2015 , en desarrollo de la etapa probatoria dentro del juicio oral, se recibió como primer testimonio el de la menor víctima M.L.F.M., en cámara de Gesell. En el turno de la defensa para ejercer el contrainterrogatorio, fue advertido por el juzgado que el defensor no desarrollaba las técnicas del contra interrogatorio de acuerdo a lo establecido, al respecto, veamos: “…D: Díganos su nombre F: Ya contestó eso, ya sabemos su nombre. J: Por favor replantee. D: Preguntado, ¿Cuándo ocurriero n estos hechos con exactitud? T: pues desde el año pasado, o sea, desd e el 2014 hasta este año. D: Su señoría la pregunta que yo acabo de formular quiero que sea precisa. J: listo, si conoce exactamente las fechas en que ocurrieron, por favor

este año. D: Su señoría la pregunta que yo acabo de formular quiero que sea precisa. J: listo, si conoce exactamente las fechas en que ocurrieron, por favor señora psicóloga, s i las conoce T: pues en verdad no me acuerdo porque pues como le digo, yo entré varias veces, no me acuerdo cuantas… en qué mes o qué día abusó de mí. D: Preguntado, díganos si con anterioridad a estos hechos usted fue presuntamente violada DF: Objeción su señoría. J: Replantee. D: Díganos si usted con anterioridad a estos hechos le había sucedido lo que nos acaba de narrar…”

(4) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-069 de 2009, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP490-2016, radicado 45.790, M. P. Gustavo Enrique Malo FernándezRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 9

El defensor de familia objetó por ser una situació n privada de la menor y solicitó al juez requi riera a la defensa para que se ciñ era a las reglas del contrainterrogatorio, indicándole que con s us preguntas est aba iniciando un interrogatorio directo.

El juez puso de presente que el contrainterrogatorio no puede estar sujeto a las mismas frases que sean usadas por la Fiscalía dado que no tendría sentido, sin embargo, le indicó a la defensa que si su intención era cuestionar

El juez puso de presente que el contrainterrogatorio no puede estar sujeto a las mismas frases que sean usadas por la Fiscalía dado que no tendría sentido, sin embargo, le indicó a la defensa que si su intención era cuestionar el pasado íntimo de la menor, no es procedente su pregunta y por ende debía replantearla.

Así, entonces, continuaron: “…D: Díganos si cuando usted presuntamente visitaba al señor “Jorge” con relación a su casa, ¿más o menos a qué distancia estaba?” La fiscalía objetó sin ser procedente. D: ¿a qué distancia se encuentra ubicada su habitación del sitio donde presuntamente visitaba al señor Jorge Octavio? J: La casa doctor, la casa. T: pues es que en verdad yo no sé dónde vive, pero el negocio queda a una cuadra, por ahí como a dos metros, tres metros. D: Díganos si la distancia no es tan amplia ¿por qué usted le solicitó presuntamente al señor Jorge Octavio el baño cuando podía ir prácticamente a su residencia a hacer esa necesidad fisiológica? T: porque es que como el colegio queda un poquito lejos de la casa pues a mí me daban ganas de entrar entonces yo no alcanzaba a llegar y de pronto me hacía chichi por eso pedí el baño prestado, pero fueron como dos o tres veces que lo pedí prestado, no fueron más veces. D: Díganos, por qué en su entrevista realizada ante la servidora de policía judicial Mónica Yulieth Guerra Rey usted manifestó que a su señora madre la podían meter presa por falso testimonio. F: Objeción su señoría. No fue objeto del directo…”

El juez manifestó que aun cuando no se haya tratado en juicio, para

usted manifestó que a su señora madre la podían meter presa por falso testimonio. F: Objeción su señoría. No fue objeto del directo…”

El juez manifestó que aun cuando no se haya tratado en juicio, para contrainterrogar se puede utilizar cualquier documento que haya sidoRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 10

descubierto en el trascurso de este. Asimismo, requirió al defensor para que utilizara las técnicas procesales establecidas, de acuerdo con su pretensión.

Continuó: “…D: Preguntado: por qué en la prueba de descubrimiento solicitada por la Fiscalía donde la técnica investigadora del CTI Mónica Yulieth guerra manifestó… J: Doctor replantee la pregunta . D: Preguntado, J: ¿Usted pretende impugnar credibilidad o refrescar memoria? D: Impugnar credibilidad. J: Muy bien, entonces utilice la técnica de impugnación de credibilidad, porque usted no puede utilizar diga porqué usted, no. No sabemos si ella se ac uerde de la entrevista, no sabemos cuándo la dio, no sabemos ante quié n la dio, no la ha revisado previamente la menor si la reconoce como propia o no, entonces yo le pido por favor que maneje la técnica o de lo contrario tendremos que hacer una suspensión de la audiencia.

Tiene el uso de la palabra. D: cuéntenos si usted recuerda, si en su entrevista realizada… manifestó que a usted le daba miedo que a su mamita la metieran presa por falso testimonio…” (grabación 1, disco 8).

Tiene el uso de la palabra. D: cuéntenos si usted recuerda, si en su entrevista realizada… manifestó que a usted le daba miedo que a su mamita la metieran presa por falso testimonio…” (grabación 1, disco 8).

En vista de la falta de técnica del defensor para contrainterrogar a la víctima y a los reiterativos requerimientos , el despacho concedió un receso. Reanudada la diligencia, la defensa manifestó que en el transcurso del proceso, habían actuado dos defensores, el abogado Valderrama Castro y el abogado Díaz Pinto, siendo él el segundo de estos que, sin embargo, ante la negativa de la familia del procesado de que fuera él quien siguiera representando a Fajardo Peña, solicitó el aplazamiento de la diligencia para que quien fungió como su defensa anteriormente, volviera a representarlo.

La Fiscalía se opuso al aplazamiento de la diligencia por cuanto volver a citar a la menor víctima y someterla al mismo estrés sería revictimizarla. De igual manera, el defensor de familia puso de presente que no sólo se encontraba en espera la menor víctima s ino que además, dos menores más, por lo que se tornaría revictimizante para el testigo y la familia aplazar la diligencia.Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 11

El representante de víctima solicitó al despacho continuar con el interrogatorio de conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006, por ser

El representante de víctima solicitó al despacho continuar con el interrogatorio de conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006, por ser prevalente los derechos de los niños, niñas y adolescentes , pues en este caso, se encontraban tres menores esperando para ser interrogadas.

El juez requirió al acusado par a que m anifestara quié n quería que lo representara para ejercer su der echo a la defensa, a lo cual contestó que era su deseo que el anterior defensor lo representara. De manera que, a un en contra de lo solicitado por la Fiscalía, el defensor de familia y el repre sentante de víctimas, el juez decidió suspender la diligencia por el lapso de un mes, con el fin de garantizar los derechos al debido proceso y defensa técnica de Fajardo Peña. Puso de presente que si bien se encontraban tres menores a la espera de que se practicara el interrogatorio y los derechos de los niños prevalecen, era evidente que la defensa presentaba dificultades con el manejo de la técnica de interrogatorio, al punto que la representante de la fiscalía y el defensor de familia habían intervenido en varios oportunidades objetando las preguntas realizadas por el defensor por falta de técnica.

La diligencia fue reanudada el 19 de octubre de 20 15, en la que el actual defensor, abogado Néstor V alderrama Castro, manifestó que le habían sido entregados unos documentos incompletos por parte del anterior defensor. El juez en vista de lo anterior, dispuso un receso de una hora a efectos de que se revisara la documentación y dar continuación a la diligencia, por lo que el defensor manifestó que tenía una di ligencia en otro despacho y debía retirarse del lugar.

juez en vista de lo anterior, dispuso un receso de una hora a efectos de que se revisara la documentación y dar continuación a la diligencia, por lo que el defensor manifestó que tenía una di ligencia en otro despacho y debía retirarse del lugar.

El fallador requirió en repetidas ocasiones al defensor para que se quedara a realizar la audiencia dado que no sólo había contado con un mes paraRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 12

preparar la defensa de su prohijado, pues en el des arrollo de la anterior diligencia había hecho presencia y se le había informado de la fecha y hora en que continuaría n con el juicio y así había decidido aceptar la defensa del procesado, además, en el lugar se encontraban tres menores dispuestas a realizar el contrainterrogatorio y volverlas a citar, repercutiría en su revictimización. Aun así, la defensa decidió marcharse del lugar.

El juez advirtiendo dicha situación, había requerido a la defensoría pública para la designación de un defensor, éste se p resentó a la diligencia y manifestó encontrarse listo para representar al acusado, sin embargo, dado que Fajardo Peña manifestó su deseo de continuar con su defensor de confianza y en aras de garantizar sus derechos, el despacho nuevamente aplazó la diligencia.

La audiencia finalmente fue reanudada el 4 de diciembre de 2015, dado que la Fiscalía, el 14 de septiembre de l mismo año, había llevado a cabo el

aplazó la diligencia.

La audiencia finalmente fue reanudada el 4 de diciembre de 2015, dado que la Fiscalía, el 14 de septiembre de l mismo año, había llevado a cabo el interrogatorio de la menor M .L.F.M. se dio paso al actual defensor –ahora apelante– quien tuvo la oport unidad de escuchar el interrogatorio directo realizado por la Fiscalía a la víctima y de estru cturar el propio (record: 02:00, disco 11) para que realizara nuevamente el contrainterrogatorio. Sin embargo, manifestó que no era su deseo contrainterrogar a la víctima (record 03:12 , disco 11).

Así pues, esta Sala advierte que en todo el desarrollo del juicio oral, el derecho a la defensa técnica de Fajardo Peña fue intangible, material y permanente, pues aun cuando en la práctica del contrainterrogatorio realizado por el anterior defensor el 14 de septiembre de 2015, fue evidente la falta de técnica tendiente a contrarrestar la teoría de la Fiscalía, el despacho aplazó laRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 13

diligencia en aras de garantizar dicho derecho y permitirle la asesoría de un defensor que atendiera sus necesidades.

No es cierto, como lo quiere hacer ver el recurrente, que sea procedente la declaración de nulidad por falta de defensa técnica de su prohijado, pues tan garante del derecho fue el fallador de primera instancia, que cuando ingr esó

No es cierto, como lo quiere hacer ver el recurrente, que sea procedente la declaración de nulidad por falta de defensa técnica de su prohijado, pues tan garante del derecho fue el fallador de primera instancia, que cuando ingr esó él como defensor, le permitió un mes para tener conocimiento del proceso, aun cuando, vale la pena recordar, él ya hab ía sido parte en el mismo, pues fue el primer defensor que tuvo el procesado , siendo reemplazado por el abogado Pinto y que nuevamente retomó las labores.

No obstante, es necesario resaltar que cuando se reinició el juicio oral , el 19 de octubre de 2015, el actual defensor decidió marcharse de la sala de audiencias pese a los requerimientos del juzgado y, evitó que s e llevara a cabo la diligencia aun cuando tuvo conocimiento de la programación de ésta con un mes de anticipación, sabía que había menores a la espera de un interrogatorio y que, inclusive, ya había sido aplazada por causas atribuibles a la defensa.

Aun así y habiendo hecho presencia un abogado de la defensoría pública que se encontraba listo para ejercer la defensa del procesado, el despacho decidió volver a aplazar la diligencia ante la manifestación que Fajardo Peña hizo de querer continuar con su abogado de confianza.

Posteriormente fue reanudado el contrainterrogatorio de la víctima, y como quiera que no se había culminado ni se había desarrollado pertinentemente, se le dio la oportunidad al recurrente de contrainterrogar a la menor M.L.F.M. pero desistió del mismo (r ecord 03:12, disco 11, grabación 1), por lo que mal

se le dio la oportunidad al recurrente de contrainterrogar a la menor M.L.F.M. pero desistió del mismo (r ecord 03:12, disco 11, grabación 1), por lo que mal hace ahora, aducir hechos que son exclusivamente atribuibles a él, pues siRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 14

consideraba pertinente o necesario para la defensa de su prohijado contrainterrogar a la víctima, debió hacerlo y no adquirir una estrategia pasiva, tal y como lo hizo.

Así pues, no es procedente la declaración de nulidad solicitada por el recurrente, pues el derecho a la defensa técnica de Fajardo Peña fue garantizado en todo el desarrollo del proceso, principalmente en el juicio oral, que es sobr e el cual se depreca la nulidad, pues aun cuando al inicio de la etapa procesal se presentó una situación que pudo llegar a ser vulneradora de los derechos, quedó subsanada con la gestión realizada por el despacho para la designación de u n nuevo defensor, al que le permitió volver a contrainterrogar a la víctima, mas no quiso hacerlo.

5.2. Sobre el debate probatorio

El defensor apelante r efirió la existencia de contradicción entre el testimonio rendido por M.L.F.M. y su madre , Cristina Muñoz Có mbita; adicionalmente, manifestó que hay contradicciones en las declaraciones de L.D.F.M. y L.F.F.M., hermanas menores de la víctima.

manifestó que hay contradicciones en las declaraciones de L.D.F.M. y L.F.F.M., hermanas menores de la víctima.

5.2.1. En primer lugar, manifestó el recurrente que las declaraciones de la menor M.L.F.M. y Cristina Muñoz Cómbita no son unísonas dado que en el relato de los hechos la primera dijo que “habían sido tres penetraciones” y que no estaba siendo asistida psicológicamente, sin embargo, la segunda afirmó que fueron cuatro penetraciones y que la menor estaba asistiendo a psicología.

Esta crítica no está llamada a prosperar , pues l a víctima fue clara en manifestar que ingresó en cuatro oportunidades al establecimiento de JorgeRadicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusiv