TSDJ BOG SP - 11001 60 00721 2018 00611-(16-09-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 00721 2018 00611

Contra: Jimer Raúl Moreno Castro Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma y revoca

Aprobación: Acta N° 124

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Treinta y cuatro Penal del Circ uito de esta ciudad condenó a Jimer Raúl Moreno Castro como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos, ambos con menor de catorce años, agravados y en concurso homogéneo y, además, heterogéneo con violencia intrafamiliar agravada.

HECHOS

En la sentencia de primera instancia se dio por acreditada la siguiente realidad fáctica:Radicación: 1100160007212018800611

Contra: Jimer Raúl Moreno Castro Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otros

2 Jimer Raúl Moreno Castro accedió carnalmente en dos

realidad fáctica:Radicación: 1100160007212018800611

Contra: Jimer Raúl Moreno Castro Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otros

2 Jimer Raúl Moreno Castro accedió carnalmente en dos oportunidades a su hijastra N. D. M. V., a quien, además , le realizó tocamientos de carácter sexual, se gún hechos ocurridos entre diciembre de 2013 y mayo de 2018, cuando la víctima contaba con 5 años de edad y hasta cuando cumplió los 9 , así como la maltrató físicamente en una ocasión, a inicios del mismo año 2018, porque le reclamó por golpear a su señora madre.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 19 de septiembre de 2018 1 el Juzgado Setenta Penal Municipal legalizó la captura de Jimer Raúl Moreno Castro y luego la Fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos, ambos con menor de catorce año s, agravados y en concurso homogéneo y, además, heterogéneo con violencia intrafamiliar agravad a, de conformidad con los artículos 208, 209, 211, numeral 5 °, 229, inciso 2° y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó. Se le impuso, finalmente, medida de as eguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Radicado el escrito de acusación el 12 de diciembre siguiente 2, su trámite correspondió al Juez Treinta y cuatro Penal del Circuito, que realizó la respectiva audiencia el 31 de enero de 20193, l uego celebró la preparatoria y el juicio oral, al término del cual manifestó que el sentido del

trámite correspondió al Juez Treinta y cuatro Penal del Circuito, que realizó la respectiva audiencia el 31 de enero de 20193, l uego celebró la preparatoria y el juicio oral, al término del cual manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.

SENTENCIA APELADA4

El juzgado dio por demostrada la existencia de los delitos endilgados , así como la responsabilidad pen al de Moreno Castro , y ello a partir del testimonio de N. D. M. B., quien narró en el juicio oral cómo aquél, bajo

1 Folio 237 del expediente digital. 2 Folios 214 a 220 ibídem. 3 Folio 207 ibídem. 4 Folios 147 a 159 del cuaderno No. 2.Radicación: 1100160007212018800611

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3 amenaza y ofreciéndole dinero manipuló sus partes íntimas en repetidas ocasiones y la accedió carnalmente vía vaginal en dos oportunidades con su miembro viril, cuando compartía con ella los fines de semana en la casa donde habitaban junto con su progenitora y los hermanos del acusado.

Destacó el fallador cómo la menor señaló al procesado de empujarla, haciéndola golpear contra la pared en el 2018 cuando ella salió en defensa de su señara madre frente a la agresión que aquél le estaba propinando.

Consideró digna de credibilidad la declaración de la víctima , por tratarse de un relato coherente y espont áneo, en el cual no se advierte “odio, venganza ni retaliaciones contra su agresor” y el hecho de “que como

Consideró digna de credibilidad la declaración de la víctima , por tratarse de un relato coherente y espont áneo, en el cual no se advierte “odio, venganza ni retaliaciones contra su agresor” y el hecho de “que como hija de la compañera del acusado no le gusta ra que éste agrediera físicamente a su mamá, nunca se puede calificar como un motivo de venganza que ella hubiera utilizado y de ese modo denunci ar unos delitos que jamás habían ocurrido”.

A dicho testimonio sumó la s entrevistas forenses practicadas e introducidas al juicio oral por los funcionarios del C.T.I. Ang élica Sastoque e Ismael Buitrago Lozano, así como lo expresado por l a médico legista Ana María Bolaños Feria, quien incorporó a la actuación el informe pericial de clínica forense en donde plasmó la existencia de “un himen elástico de forma anular con desgarro antiguo en el meridiano de las 8 ” (sic), consistente con maniobras penetrativas.

Consideró también la declaración de Diana Marcela Beltrán López, progenitora de la víctima, en tanto dio cuenta no sólo del episodio en donde ésta amenazó al acusado con llevarlo a la cárcel por golpear a su mamá , sino, además, de haberlo confrontado al enterarse de los hechos, ante lo cal éste llorando le pidió perdón por s u comportamiento. Finalmente, agregó lo expresado por Angie Lizet Canter Delgado y Carlos Andrés Sánchez Gualteros, compañera y orientador del colegio , respectivamente, dondeRadicación: 1100160007212018800611

Contra: Jimer Raúl Moreno Castro

expresado por Angie Lizet Canter Delgado y Carlos Andrés Sánchez Gualteros, compañera y orientador del colegio , respectivamente, dondeRadicación: 1100160007212018800611

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4 aquélla estudiaba, pues la primera dijo que la niña le contó acerca del abuso sexual, en tanto el segundo formuló la denuncia.

En criterio del juzgador, los testimonios de Aurora Esperanza Gordillo Atuesta, Rosalba Reyes y Mario Nel Castellanos nada aportan al esclarecimiento de los hechos por no haberlos apreciado, mientras estimó irrelevante la declaración del psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro, quien realizó un perfil psicosocial del agresor y concluyó poseer una conducta normal en el entorno social.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en el artículo 208 del Código Penal, la cual va de 144 a 240 meses de prisión, límites que incrementó por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5º del artículo 211 ibídem, para obtener los que fluctúan entre 192 y 360 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él , atendiendo los criterios previstos en el inciso 3° del artículo 61 ibídem, determinó 200 meses, cuyo monto, a su vez, aumentó en 36 meses por el concurso de hechos punibles , razón por la cual le impuso al acusado, en definitiva, 236 meses de prisión.

Adicionalmente, le irrogó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión

definitiva, 236 meses de prisión.

Adicionalmente, le irrogó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en atención a expresa prohibición legal.

RECURSO DE APELACIÓN5

Para el impugnante , la menor faltó a la verdad porque no relató los hechos de manera clara y coherente, ni precisó “las mínimas circunstancias de tiempo, modo y lugar”. Es así como, añadió, primero señaló que el abuso ocurrió cuando tenía 5 años y vivía con su progenitora , pero después

5 Folios 8 a 23 del expediente digital.Radicación: 1100160007212018800611

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5 manifestó que acaecieron a los 5 años y medio y cuando residía con ésta y el acusado.

En su sentir, la versión de la niña no es creíble, pues no sólo no tuvo cambios comportamentales sino que denunció los hechos cinco años después de padecerlos y, además, se los mencionó primero a una compañera de la casa hogar y al coordinador del coleg io y no a “personas cercanas”.

Según el recurrente, el juzgador para “ aumentar una posible responsabilidad” del acusado, sin fundamento en la prueba, indicó que los tocamientos se realizar on en la cama cuando la niña veía televisión con su señora madre y, además, que aquélla en medio de una discusión lo amenazó con mandarlo a la cárcel por los abusos sexuales perpetrados contra ella.

tocamientos se realizar on en la cama cuando la niña veía televisión con su señora madre y, además, que aquélla en medio de una discusión lo amenazó con mandarlo a la cárcel por los abusos sexuales perpetrados contra ella.

Destacó que en su testimonio N. D. dejó en evidencia su afán por perjudicar a Moreno Castro , debido “ al odio y necesid ad de venganza” surgidos de la relación conflictiva existente entre éste y su progenitora y es así como en discusión que sostuvieron en los primeros meses del año 2018 y en la cual se involucró la niña, “lo amenazó con mandarlo a la cárcel por todos los de litos que ha bía cometido”, i nfluenciada por dos de sus compañeras de la casa hogar, esto es, Dayana Murillo y Angie Liceth Canter Delgado, de 14 y 19 años de edad, respectivamente.

En opinión del recurrente, el testimonio de la madre de la menor desvirtúa lo hechos objeto de acusación , en tanto afirmó la buena relación sostenida entre el procesado y su hija y negó cualquier comportamiento “irregular” de aquél , al punto de no corrobor ar los “ momentos en que ocurrían los abusos”.

Consideró que los testigo s de descargo desvirtúan la acusación. Al respecto, puso de presente cómo Rosalba Reyes, Mario Nel CastellanoRadicación: 1100160007212018800611

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6 Moreno y Aurora Esperanza Gordillo Acosta dieron cuenta sobre la “excelente” relación de “padre e hija” que tenía el acusado con la menor, así

Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otros

6 Moreno y Aurora Esperanza Gordillo Acosta dieron cuenta sobre la “excelente” relación de “padre e hija” que tenía el acusado con la menor, así como de las peleas constantes que tenía aquél y la progenitora de aquélla. Además, añadió, con la declaración de Gordillo Acosta se probó que el acusado laboraba hasta las 6:00 p.m. , de modo que no pudo estar los sábados en la casa.

En su sentir, similar situación ocurre con el testimonio del perito Ricardo Alberto Suárez Castro, a través del cual, según adujo, se demostró que el inculpado no practica conductas de “ pedofilia” ni es un “agresor sexual” y mucho menos un “antisocial”.

Estimó, f inalmente, que el informe sexológico no demuestra las “circunstancias de tiempo, modo y lugar” en las cuales ocurrieron los abusos, ni mucho menos el autor de los mismos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

En el juicio oral rindió testimonio N. D. M. V.6 y allí afirmó que c uando tenía entre 5 y 9 años de edad Jimer Raúl Moreno Castro le realizó tocamientos en sus partes íntimas por debajo de la ropa, cuyos comportamientos se presentaron en varias oportunidades y, además, la accedió vía vaginal en dos ocasiones, hechos ocurridos los fines de semana, en la vivienda donde residía junto con aquél y su progenitora. Del mismo modo, durante su declaración puso de presente cómo el acusado la amenazaba con “ hacerle algo” a su mamá si contaba lo sucedido, aun cuando también le ofrecía dinero.

en la vivienda donde residía junto con aquél y su progenitora. Del mismo modo, durante su declaración puso de presente cómo el acusado la amenazaba con “ hacerle algo” a su mamá si contaba lo sucedido, aun cuando también le ofrecía dinero.

La defensa predica la falta de credibilidad de dicho señalamiento, porque la niña incurrió en múltiples contradicciones en el relato que ofreció en el juicio oral, aun cuando sólo hizo referencia a dos situaciones, esto es, la

6 Audiencia del 29 de julio de 2019, récord 00:50 y ss.Radicación: 1100160007212018800611

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7 edad que tenía cuando iniciaron las agresiones sexuales y el lugar de ocurrencia de los hechos. Tal crítica, sin embargo, carece de fundamento.

Aunque, ciertamente, la víctima no indicó con exactitud las fechas en las cuales sucedieron los episodios, sí precisó la edad que tenía en ese entonces y, además, relató el lugar donde tuvieron ocurrencia. Es así como en forma clara señaló que los tocamientos se iniciaron cuando contaba con 5 años y se presentaron en la vivienda habitada por ella y su señora madre y en la cual el procesado pernoctaba ocasionalmente, acciones que continuaron cuando éstos empezaron a hacer vida marital, en cuya época “iba a cumplir 6 años”. La menor también indicó que teniendo ya entre 7 y 8 años Moreno Castro la accedió en dos oportunidades, en la “ otra casa, que quedaba más para allá de donde vivíamos antes que era en el Portal 80”.

Para la defensa, es extraño que la niña hubiese optado por callar lo

accedió en dos oportunidades, en la “ otra casa, que quedaba más para allá de donde vivíamos antes que era en el Portal 80”.

Para la defensa, es extraño que la niña hubiese optado por callar lo sucedido durante tanto tiempo . Sin embargo , pa sa por alto que ésta vivió bajo el mismo techo en el cu al lo hacía su agresor , además de que aquél l a mantenía sometida a intimidación para obtener su silencio, al señalarle que le “haría algo a su mamá” si contaba algo.

Tales amenazas, si bien en personas mayores de edad pueden no revestir capacidad para d oblegar la voluntad de éstas, diferente situación ocurre cuando se dirigen contra menores de edad, pues por su escaso desarrollo psicosocial y su condición de vulnerabilidad son fácil presa de intimidaciones de esa naturaleza.

La anterior situación entonces explica suficientemente por qué N. D. no reveló lo ocurrido a su progenitora , a quien, además, desde cuando ingresó al internado solo veía los fines de semana y siempre en compañía del procesado. Por eso no resulta extraño que la niña contara lo sucedi do a sus compañeras de estudio, con quienes compartía la mayor parte de la semana y se trataba, por tanto, de las personas más cercanas para ella. Más aún, téngase presente que la revelación de lo sucedido se dio luego de unaRadicación: 1100160007212018800611

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8 charla sobre abuso sexual y ante la insistencia de sus amigas cuando la vieron que estaba llorando, según lo contó en el juicio oral Angie Lizeth Canter Delgado.

Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otros

8 charla sobre abuso sexual y ante la insistencia de sus amigas cuando la vieron que estaba llorando, según lo contó en el juicio oral Angie Lizeth Canter Delgado.

Lo último anotado rebate el planteamiento defensivo según el cual la incriminación obedeció a la animadversión surgida en la menor hacia el acusado por las discusiones suscitadas con su progenitora. La aducida retaliación, por tanto, no pasa de ser un argumento especulativo carente por completo de respaldo probatorio.

El apelante también cuestionó la credibilidad de la ve rsión incriminatoria por la no presencia de cambios comportamentales en la menor. Tal censura, empero, debe desecharse, pues no todo aquel que ha sido víctima de ese tipo de vejámenes experimenta variaciones en su forma de actuar.

Por demás, corrobora la versión de la niña el dictamen sexológico que se le practicó, pues en él la médico legista determinó “himen anular con abundante tejido, de bordes uniformes, con desgarro antiguo completo, hasta el borde de implantación del himen, de bordes pálidos y retraído, localizado en el meridiano de las 8”, cuyo hallazgo entonces confirma que la aludida , ciertamente, fue víctima de acceso carnal.

Los testimonios de Rosalba Reyes, de Mario Nel Castellano Moreno y de Aurora Esperanza Gordillo Acosta, llevados al juicio por la defensa, como lo destacó el a quo, no revisten capacidad para poner en tela de juicio la ocurrencia de los hechos, pues los declarantes se limitaron a manifestar no

de Aurora Esperanza Gordillo Acosta, llevados al juicio por la defensa, como lo destacó el a quo, no revisten capacidad para poner en tela de juicio la ocurrencia de los hechos, pues los declarantes se limitaron a manifestar no haber observado comportamientos inusuales del acusado hacia la menor y, antes bien, actuaba como un “papá” para N. D.

Al respecto, no puede pasarse por alto que los delitos de connotación sexual se caracterizan por constituir actos ocultos y clandestinos en los cuales el sujeto activo obra con el mayor sigilo y aprovecha momentos en losRadicación: 1100160007212018800611

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9 que terceras personas no se percatan de su comportamiento. Y, en ese sentido, obsérvese cómo la menor afirmó que cuando sucedían los hechos su progenitora “se iba a la terraza” y nunca “se daba cuenta de nada”.

Es necesario señalar que la manifestac ión de la declarante Gordillo Acosta según la cual el procesado laboraba todos los sábados hasta las 6:00 p.m. aparece desvirtuada por el propio Moreno Castro , quien en su testimonio aseguró que en dicho día normalmente trabajaba hasta la 1:00 p.m. y sólo lo hacía hasta las 6:00 p.m. “cuando había horas extras”.

Debe la Sala, finalmente, rechazar el planteamiento de la defensa remitido a pretender exonerar de responsabilidad a su prohijado por el hecho de tratarse de una persona normal y sin tendencia a co meter delitos sexuales, según el informe rendido por el perito Ricardo Alberto Suárez

remitido a pretender exonerar de responsabilidad a su prohijado por el hecho de tratarse de una persona normal y sin tendencia a co meter delitos sexuales, según el informe rendido por el perito Ricardo Alberto Suárez Castro. Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “la demostración de antecedentes conductuales, positivos o negativos del procesado, no es eficaz para asegurar o descartar su responsabilidad frente al delito atribuido”7.

Lo anterior, expresó también esa alta Corporación en el citado precedente, porque “el juicio de reproche únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho previsto como punible, y no en su personalidad, en la manera como ha gobernado su vida o en su tendencia a realizar actos delictivos, pues valoraciones de esa índole constituyen una inadmisible manifestación del derecho pena l de autor, proscrito en nuestro sistema jurídico”.

En conclusión, no encuentra la Sala fundados los reparos del impugnante y, por el contrario, se evidencia la conformidad del fallo recurrido con el acervo probatorio, por cuya razón se le impartirá confi rmación, aun cuando únicamente frente a los delitos de acceso carnal y actos sexuales

7 AP1561, 30 de abril de 2019, rad. 54589.Radicación: 1100160007212018800611

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10 abusivos agravados, no así respecto de la violencia intrafamiliar objeto también de acusación.

La Fiscalía imputó a Moreno Castro el mencionado atentado contra

Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otros

10 abusivos agravados, no así respecto de la violencia intrafamiliar objeto también de acusación.

La Fiscalía imputó a Moreno Castro el mencionado atentado contra la familia p orque en una ocasión, ocurrida a inicios del año 2018, agredió físicamente a N. D. por reclamarle por el maltrato al cual sometía a su señora madre. No obstante, e n el testimonio rendido en el juicio oral, la menor no hizo referencia a cerca de la ocurrenci a de episodios que conduzcan a la estructuración del delito de violencia intrafamiliar.

En relación con lo anterior, es necesario precisar que no le resultaba dable al a quo tomar en consideración las declaraciones rendidas por la menor con anterioridad al juicio oral , pues ésta, como quedó visto, testificó en ese escenario público. Es más, ni siquiera debió apreciarlas para efectos de sustentar la condena por los atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales en mención.

Al respecto, debe indicar la Sala que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sól o si (i) existió disponibilidad relativa y (ii) la declaración previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:

cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:

“… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigoRadicación: 1100160007212018800611

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11 en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, p or la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean

menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hech os, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo) , por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones . Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa , razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”8.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo

8 CSJ SP 14844 del 28 de octubre de 2015, rad. 44056.Radicación: 1100160007212018800611

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8 CSJ SP 14844 del 28 de octubre de 2015, rad. 44056.Radicación: 1100160007212018800611

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12 sucedido»9 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”10.

En la mencionada sentencia, la alta Corporación en cita también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos. Obsérvese:

“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcion al de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la

de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcion al de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»11.

Los dos presupuestos en alusión deben ser acreditados por quien pretende h acer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en el fallo SP934 se señaló lo siguiente:

9 CSJ SP 5295 del 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 10 CSJ. SP 934 del 20 de mayo de 2020, rad. 52045. 11 CSJ SP 606 del 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 1100160007212018800611

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13 “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las ma nifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

De lo anterior se sigue que cuando el menor declara en el juici o oral, exhibiendo absoluta disponibilidad para ofrecer el relato de los hechos, sus manifestaciones previas resultan inadmisibles como prueba de referencia, tal como ocurrió en el caso materia de análisis, por cuanto la menor N. D., a pesar de su edad, de claró los aspectos atinentes a los abusos sexuales, sin que haya mostrado dificultad en su rememoración . Por lo demás, la Fiscalía no cumplió la carga argumentativa de rigor para incorporar las como prueba de referencia, empezando porque ni siquiera la s solicitó bajo esa connotación en la audiencia preparatoria, menos aún, en el juicio oral.

En tal virtud , no p odían apreciarse en el presente caso las declaraciones anteriores expresadas por la niña a los investigadores del C.T.I. y a la médico legista acerca de la forma como ocurrieron los abusos sexuales y mucho menos, y con mayor razón, lo relacionado con el presunto maltrato físico que sufrió a manos del procesado a inicio s del año 2018, por tratarse de prueba de referencia inadmisible.

En consecuencia, la Sala absolverá al acusado por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

Redosificación punitiva

Siguiendo los parámetros aplicados por el a quo , se partirá de 200 meses de prisión, los cuales serán aumentados, de acuerdo con el artículo

violencia intrafamiliar agravada.

Redosificación punitiva

Siguiendo los parámetros aplicados por el a quo , se partirá de 200 meses de prisión, los cuales serán aumentados, de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, en 30 meses, cuyo monto se determina teniendo enRadicación: 1100160007212018800611

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14 cuenta el incremento efectuado por ese concepto en la sentencia de primera instancia (36 meses) , a partir del cual la Sala toma como base el número de conductas concursantes (un acceso carnal, al menos dos actos sexuales diversos y la violencia intrafamiliar) , así como las sanciones individualmente aplicables para cada una de ellas.

Por tanto, se impondrá al procesado doscientos treinta (230) meses de prisión y en ese mismo monto quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones