TSDJ BOG SP - 11001 60 99 069 2016 06327 01-(23-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 99 069 2016 06327 01

Procedencia: Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento.

Acusado: JORGE ANDRÉS HERNÁNDEZ VANEGAS Delito: Inasistencia alimentaria Motivo de Alzada: Apelación de sentencia con terminación anticipada

Decisión: Confirma

Acta No. 121 Bogotá D.C., Septiembre veintitrés (23) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JORGE ANDRÉS HERNÁNDEZ VANEGAS, contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019, por la cual el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá lo halló penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así:

“El 24 de junio del año 2016, Jessica Tatiana Gómez Coronado denunció a JORGE ANDRÉS HE RNÁNDEZ VANEGAS, como quiera que desde mayo del año 2014 se ha sustraído injustificadamente a su deber alimentario con su descendiente V. HERNÁNDEZ GÓMEZ, pese a contar con la capacidad económica suficiente, teniendo en cuenta que se encontraba vinculado como cotizante al régimen de salud, además de aparecer en los Servicios Integrales

descendiente V. HERNÁNDEZ GÓMEZ, pese a contar con la capacidad económica suficiente, teniendo en cuenta que se encontraba vinculado como cotizante al régimen de salud, además de aparecer en los Servicios Integrales para la M ovilidad como propietario de una motocicleta y contar con actividades comerciales y crediticias.

Adujo la denunciante que HERNÁNDEZ VANEGAS incumplió de manera intencional lo ordenado por el Juzgado Tercero de Familia el 25 de septiembre del año 2014, donde declaró que JORGE ANDRÉS HERNÁNDEZ VANEGAS era el padre extramatrimonial de la menor y por lo tanto debía pagar a favor de esta una cuota alimentaria de $80.000 y aportar dos cuotas extraordinar ias en los meses de julio y diciembre por el mismo valor.Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

2 Sobre el periodo de sustracción, el Despacho debe aclarar que, si bien el Ente Acusador determinó que comprendía desde el mes de mayo de 2014, de acuerdo el acervo probatorio se determinó que sólo hasta el 25 de septiembre de 2014 el Juzgado Tercero de Fam ilia resolvió declarar a JORGE ANDRÉS HERNÁNDEZ VANEGAS como padre extramatrimonial de la niña V. que tenía los apellidos Gómez Coronado. Por lo que el periodo de sustracción para efectos de esta condena, será desde el 25 de septiembre del año 2014 y hasta el 28 de agosto del año 2018 cuando se corrió traslado del acta de la acusación

los apellidos Gómez Coronado. Por lo que el periodo de sustracción para efectos de esta condena, será desde el 25 de septiembre del año 2014 y hasta el 28 de agosto del año 2018 cuando se corrió traslado del acta de la acusación en el procedimiento especial abreviado, al tratarse de un delito de carácter permanente que se perfecciona al momento de incumplir la obligación alimentaria cuya existencia se conoce.”1

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- La Fiscalía General de la Nación conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado el 28 de agosto de 2018 del escrito de acusación al entonces indiciado como autor del delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 inciso 2° del C.P., cargo que no fue aceptado por el encartado2.

3.2.- La Fiscalía 81 Local radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio 3 el 30 de agosto de 2018; el cual correspondió por reparto al Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad4.

3.3.- Al instalarse la audiencia concentrada el 5 de marzo siguiente5, el representante del ente acusador solicitó variación de la diligencia, en atención a que el procesado había manifestado previamente su intención de aceptar el cargo endilgado , a lo que la a quo accedió y procedió a verificar que el allanamiento se realiza ra en forma libre, voluntaria e informada; por lo que se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P.

procedió a verificar que el allanamiento se realiza ra en forma libre, voluntaria e informada; por lo que se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P.

3.4.- Se profirió sentencia con denatoria el 19 de marzo de 2019 6; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación7.

1 Folio 85 vuelto del cuaderno original. 2 Ibídem a folios 22 al 26. 3 Ibídem a folios 27 al 31. 4 Ibídem a folio 32. 5 Ibídem a folio 77. 6 Ibídem a folios 79 al 85. 7 Ibídem a folios 87 al 89.Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

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4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó al encartado, JORGE ANDRÉS HERNÁNDEZ VANEGAS, como autor del delito de inasistencia alimentaria a una pena de diecinueve (19) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento que com enzó la sustracción alimentaria -2014-, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión , y le concedió la prisión domiciliaria8.

Respecto de la suspensión de la ejecución de la pena solicitada por la defensa, no procede en atención a que, si bien se cumplen los requisitos dispuestos en el artículo 63 del C.P., existe una prohibición contenida el artículo 193 de la Ley de Infancia y Adolescencia, cuando se trata de

defensa, no procede en atención a que, si bien se cumplen los requisitos dispuestos en el artículo 63 del C.P., existe una prohibición contenida el artículo 193 de la Ley de Infancia y Adolescencia, cuando se trata de víctimas menores de edad, siempre que no se hayan reparado los perjuicios.

Trajo a colación la jurisprudencia penal que establece que pese al carácter general e imperativo de la norma, el privar de la libertad a una persona sería restringirle su fuente de ingresos, imposibilitándole así , hacia el futuro el cumplimiento de la obligación alimentaria, permitiendo con tal interpretación la concesión del subrogado penal ; sin embargo, en el caso en concreto el procesado ha incumplido la obligación de dar alimentos a su menor hija desde su nacimiento.

En lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria, concede al encartado tal beneficio en razón a que cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 38 B del C.P.

5.- DE LA APELACIÓN

La defensora impugnó la sentencia condenatoria, y solicitó se revoque el numeral cuarto de la parte resolutiva, para que en su lugar se le

8 Ibídem a folios 79 al 85.Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

4 conceda a su prohijado el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.

La jurisprudencia penal ha establecido la concesión del sustitutivo -que depreca en favor de su asistido - cuando se trata del del ito de inasistencia alimentaria, aun cuando existe la excepción c ontenida en

la pena.

La jurisprudencia penal ha establecido la concesión del sustitutivo -que depreca en favor de su asistido - cuando se trata del del ito de inasistencia alimentaria, aun cuando existe la excepción c ontenida en el artículo 193 de Ley de Infancia y Adolescencia por lo que estimó que la jueza de conocimiento aplicó una interpretación jurisprudencial que ya no se encuentra vigente.

El actual criterio permite la suspensión de la ejecución de la pena, aun cuando no se constante que el encartado haya indemnizado, sino que se debe analizar si aquel decidió satisf acer, así fuere parcialmente la obligación alimentaria, pues de ser así, no se podría suprimir la fuente de ingresos de la que dependen los alimentos debidos.

En el presente caso , si bien no existió dentro del proceso un ofrecimiento frente al pago de las cuotas alimentarias, dice la defensa que su representado sí tuvo interés en hacerlo, pues propuso acuerdos a la representación de víctimas, pero estos no fueron aceptados.

Además, que e l procesado atraviesa por una situación económica precaria, y la negativa de la a quo de concederle el beneficio que demanda, genera un detrimento a los intereses del menor víctima al limitarse por completo que le sean pagadas las cuotas alimentarias , puesto que a pesar que le fue otorgada la prisión domiciliaria, depende de la economía informal.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de

este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

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Comoquiera que el recurso de alzada se centró en cuestionar la negativa de la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena, esta sala procederá a (i) establecer el criterio jurisprudencial y la posición de esta sala frente que rigen la figura aludida; para luego (ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación.

6.1.- Sobre la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, sostiene la jurisprudencia:

“…En dicha providencia la Corporación determinó, de cara a dar prevalencia a los derechos de los menores de edad y lograr la efectiva reparación de los perjuicios ocasionados, que en esos eventos la no suspensión de la ejecución de la pena imposibilita al co ndenado el cumplimiento de su obligación alimentaria. En tal orden, estableció que como para ese momento el acusado estaba satisfaciendo en forma puntual la aludida imposición legal y debía continuar haciéndolo, era razonable permitirle acceder a la suspen sión de la ejecución de la pena para no cancelar su fuente de ingresos. Estos fueron los fundamentos de la decisión: (…)

En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en e l futuro no vuelva a

fundamentos de la decisión: (…)

En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en e l futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal.

La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado,

Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal y del artículo 474 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de garantizarse mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. (Negrillas del texto

caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. (Negrillas del texto original).Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

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3. Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia vigente9, que sin duda resulta más benéfica al enjui ciado (…), en procesos seguidos por el delito de inasistencia alimentaria en donde las víctimas sean menores de edad, la regla para conceder la condena de ejecución condicional no se reduce a verificar simplemente si el procesado indemnizó, pues, de no haberlo hecho, se habrá de examinar si aquél decidió, en el curso del proceso satisfacer cumplidamente con su obligación alimentaria, toda vez que, de ser así, será imperioso analizar la razonabilidad de otorgar ese subrogado para no suprimirle la fuente de i ngresos (…)”10 (negrilla propia del texto/subrayado fuera de texto).

Esta sala, en relación con la aplicación de dicha jurisprudencia ha señalado que su aplicación depende de que estén presentes los mismos supuestos de hecho en cuanto a la voluntad del procesado y su obligación:

“…No se aplica la jurisprudencia penal que otorga al infractor en casos de inasistencia alimentaria la suspensión condicional de la ejecución de la pena11, porque, de una parte, el padre de los menores se demostró que estaba trabajando y en la medida de sus posibilidades cumplía con pagos para el

inasistencia alimentaria la suspensión condicional de la ejecución de la pena11, porque, de una parte, el padre de los menores se demostró que estaba trabajando y en la medida de sus posibilidades cumplía con pagos para el mantenimiento de sus hijos, y de otro, que en este caso lo que se evidencia es una conducta refractaria a cumplir sus compromisos y obligaciones, tanto así que, como se evidenció, está haciéndole fraude al sistema de seguridad social, pues de sus ingresos y contratos con diversas entidades no da cuenta real de los mismos…”12.

6.2.- Considera la abogada que en el sub examine se le debe otorgar a su representado el beneficio contentivo en el artículo 63 del C.P. , esto es, la suspensión de la ejecución de la pena. Ello de acuerdo con el actual criterio jurisprudencial.

Si bien es cier to, el criterio de la jurisprudencial penal antes citado establece que aun cuando existe la prohibición contenida en el numeral 6º del art ículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia se puede conceder el subrogado, aun en los casos en que no se haya efectivizado la indemnización de perjuicios, también lo es que aplicar la ratio decidendi de una jurisprudencia requiere que estén dados los mismos supuestos de hecho que permitieron dicha posición.

9 Fue la ratio decidendi del fallo. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de junio de 2018. Rad. 52.059 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 49712 del 15 de noviembre de 2017. M.P. José Luis Barceló Camacho.

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 49712 del 15 de noviembre de 2017. M.P. José Luis Barceló Camacho. 12 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de decisión penal, radicados 11001 60 00 016 2011 05542 01 11001 60 00 016 2011 05542 01, entre otros. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. También en el radicado 2013-14300 del 4 de junio de 2019, M.

P. Juan Carlos Garrido Barrientos.Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01

P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

7 En ese sentido, debe tenerse en cuenta que, como se resalta en ese aparte de la jurisprudencia, el procesado estaba en ese momento cumpliendo con su obligación alimentaria, de tal forma que privarlo de la libertad hubiera conllevado a que se lesionaran los derechos de los menores. Para el caso que acá s e decide ninguna incidencia de esa índole se presenta, pues, contrario a lo que pregona la defensa, ni siquiera mínimamente ha hecho un esfuerzo el procesado para cumplir, así fuere parcialmente, con su obligación alimentaria.

En el presente caso, se le condena al encartado por haberse sustraído de la obligación alimentaria para con su menor hija, a partir del 25 de septiembre de 2014, fecha en que el Juzgado Tercero de Familia declaró que era el padre extramatrimonial de la niña, hasta el 28 de agosto de 2018, data en que se le corrió traslado del escrito de acusación.

Durante el lapso antes mencionado el acusado no aportó nada para los

que era el padre extramatrimonial de la niña, hasta el 28 de agosto de 2018, data en que se le corrió traslado del escrito de acusación.

Durante el lapso antes mencionado el acusado no aportó nada para los gastos de manutención, educación o recreación de la menor víctima, aun cuando se constata que para ese momento laborab a, pues cotizó al sistema de seguridad social en salud, a través de su s empleadores EFICACIA S.A., EFICIENCIA Y SERVICIOS S.A., LISTOS S.A. e INDULTEX S.A. EN RECONSTRUCCIÓN para los períodos comprendidos entre el 15 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2015, del 21 de julio al 7 de agosto de 2015, 21 de octubre al 29 de agosto de 2016, 24 de noviembre al 30 de diciembre de 2016, y el último a partir del 1 de febrero de 2017, sin fecha de finalización13.

Además, se acreditó por parte de la fiscalía que el acá procesado para el año 2016 era propietario de una motocicleta de placas UBY37C, modelo 201314.

Entonces, de dónde saca la apelante que con la privación de la libertad del procesado va a estar en peor condición su hija, si como se observa,

13 Folios 44 al 48 del cuaderno original. 14 Ibídem a folio 57.Rad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

8 ha sido permanente el incumplimiento de alimentos de la niña; incluso, según la madre, desde su nacimiento -28 de mayo de 2014-.

P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

8 ha sido permanente el incumplimiento de alimentos de la niña; incluso, según la madre, desde su nacimiento -28 de mayo de 2014-.

Así entonces, ni siquiera cuando este mismo reconoció ante el Juzgado Tercero de Familia ser el padre biológico de la menor, y autorizó par a que llevara sus apellidos, aportó nada a la obligación alimentaria.

No es, como lo refiere la apelación, que haya existido la intención de llegar a un acuerdo, pues no es con acuerdos como se desarrolla un menor en todos los ámbitos: escolar, familiar, social, etc. Es con el soporte, entre otros, de orden económico, que principalmente debe venir de sus progenitores, como lo hace.

De otro lado, manifiesta la defensa que su prohijado no puede cumplir con la obligación alimentaria estando en prisión domiciliaria , en razón a que su fuente de ingresos es la economía informal; argumento que no se constata con lo obrante en la actuación, puesto que la fiscalía acreditó que el encartado cotizaba al sistema de seguridad social en salud c omo empleado y no como independiente , en los períodos referidos.

En conclusión, sin que se haya demostrado alguna forma de cumplimiento de las obligaciones del procesado para con su hija, se confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá,

y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por la cual condenó a JORGE ANDRÉS HERNÁNDEZ VANEGAS, como autor del delito de inasistencia alimentaria a una pena de diecinueveRad. No. 11001 60 99 069 2016 06327 01 P/ Jorge Andrés Hernández Vanegas

9 (19) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento que comenzó la sustracción alimentaria -2014-, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, y le concedió la prisión domiciliaria.

SEGUNDO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley; se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÓPIESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

Andrea M.