TSDJ BOG SP - 11001 60 99069 2016 05302 01-(25-03-2019)

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RR EE FF EE RR EE NN CC II AA RADICACIÓN: . 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) ASUNTO: . Proceso segunda instancia MOTIVO DECISIÓN: . Apelación sentencia anticipada

PROCESADO: . Juan Carlos Villamil Nieto DENUNCIANTE: . De oficio

VÍCTIMA: . S.A.D.N.

DELITOS: . Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro PROCEDENCIA: . Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Conocimiento

FUNCIONARIO: . Dr. Manuel José Pulido Bravo

APROBADO: . Acta Nº 0027

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del jueves treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

DECISIÓN: . Confirma providencia impugnada

Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del jueves treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019).

T E M Á T I C A

Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Con ocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a JUAN CARLOS VILLAMIL NIETO como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado enRadicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 2

concurso h omogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.

I

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación, Juan Carlos Villamil Nieto tocó en varias oportunidades la vagina de su sobrina S.A.D.N.(1), por debajo de la ropa, desde que ésta tenía siete años. En una de las ocasiones introdujo sus dedos en la vagina de la menor y , para el año 2015, cuando la menor tenía once años de edad , aprovechando que se encontraba a solas con ella en casa, le introdujo su pene, hechos que se repitieron hasta marzo de 2016.

A raíz de los últimos hechos, quedó en estado de embarazo, debiéndosele

once años de edad , aprovechando que se encontraba a solas con ella en casa, le introdujo su pene, hechos que se repitieron hasta marzo de 2016.

A raíz de los últimos hechos, quedó en estado de embarazo, debiéndosele practicar un legrado en el Hospital de Suba II nivel, por expulsión fetal, según historia clínica de 11 de junio de 2016.

II

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 23 de junio de 2016 se ll evaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado Ochenta Municipal con Función de Control de Garantías, en donde la Fiscalía formuló imputación en contra de Juan Carlos Villamil Nieto por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en

(1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la m enor víctima . Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia)Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 3

concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado. Cargos que el endilgado aceptó.

concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado. Cargos que el endilgado aceptó.

El 13 de octubre de 2016 ante el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Conocimiento se ll evó a cabo audiencia de verificación de allanamiento y se impartió legalidad a la misma.

III

SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de 13 de octubre de 2016 el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento declaró penalmente responsable a Juan Carlos Villamil Nieto de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, razón por la que impuso una pena privativa de la libertad de doscientos setenta y seis (276) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria fueron negados.

Inconforme con la determinación la defensa elevó recurso de apelación que sustentó por escrito dentro del término de ley.Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 4

IV

ARGUMENTOS DEL RECURSO

Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 4

IV

ARGUMENTOS DEL RECURSO

El censor consideró desproporcionada la tasación de la pena teniendo en cuenta que el procesado aceptó cargos en etapa de imputación y que es un delincuente primario, por lo que solicitó una ponderación menor frente al concurso, considerando un aumento razonable de ocho meses adicionales a la pena de 192 meses para un total de 200 meses.

Por otro lado, estimó que no hubo una verificación de allanamiento idónea por parte del juez de conocimiento por cuanto debía constatar directamente la aceptación de cargos del procesado de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal y , por el contrario, fundamentó su sentencia condenatoria en la aceptación realizada ante el Juzgado Ochenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

Adicionalmente, a rguyó que no tiene conocimiento de los e lementos materiales probatorios con que contaba la Fiscalía , pues el juez de conocimiento dictó sentencia sin pedirle al ente acusador que corriera traslado de las evidencias que tenía en su poder.

Con base en lo anteriormente expuesto solicitó se decreta ra la nulidad de la audiencia de individualización de pena y por ende se ordene efectuarla nuevamente.

Finalmente, solicitó pronunciamiento frente a la libertad provisional de su prohijado por encontrarse en detención carcelaria.Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16)

Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto

prohijado por encontrarse en detención carcelaria.Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 5

V

ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL

Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 , numeral 1, 176 inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación.

5.1. Solicitó el recurrente se decrete la nulidad de la audiencia de verificación de allanamiento por cuanto el a quo no constató la aceptación de cargos directamente con el procesado de confor midad con el artículo 293 del Có digo de Procedimiento Penal, si no que basó su sentencia condenatoria en la aceptación realizada ante el juez de control de garantías. Adicionalmente, que no tuvo conocimiento de los elementos materiales con que contaba el en te acusador, pues el juez de conocimiento no ordenó se corriera traslado de ellos.

En audiencias preliminares llevadas a cabo el 23 de junio de 2016 ante el Juzgado Ochenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación al procesado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de

Fiscalía formuló imputación al procesado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 208, 211 numeral 5 y 6, 209 y 3 1 del Código Penal) de la que expresó comprender (disco 2, record 01:03:39), luego de lo cual, previo asesoramiento por parte de su defensor aceptó los cargos que leRadicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 6

fueron imputados, manifestación que el juez de garantías verificó fue voluntaria y libre de todo apremio (disco 3, record 00:54).

En dicha audiencia la juez ochenta de control de garantías constató el respeto a los derechos fundamentales de Villamil Nieto, pues esto se materializó al indagar si comprendía los cargos que se le habían endilgado y al dar un espacio prudente para que el procesado fuera asesorado jurídicamente por su defensor.

Aunado a lo anterior, tanto fiscalía como juez pusieron de presente que al tratarse de delitos sexuales en contra de una menor de edad, el único beneficio que tendría sería la terminación pront a del proceso, adicionalmente la juez explicó el procedimiento a realizar y las consecuencias jurídicas dada su aceptación de cargos.

Una vez el procesado se allanó a los cargos y se constató por parte de la

la juez explicó el procedimiento a realizar y las consecuencias jurídicas dada su aceptación de cargos.

Una vez el procesado se allanó a los cargos y se constató por parte de la funcionaria de control de garantías el respeto a l os derechos fundamentales, no es necesario que el juez de conocimiento en audiencia de individualización de pena y sentencia vuelva a interrogar al procesado frente a la aceptación de cargos ya realizada, pues sería desconocer la labor que previamente ejecutó el juez de garantías.

Sobre este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte ha sostenido:

Estima la Sala que esa posibilidad [de retractarse], por lo demás ajena a lo que el texto estricto de la ley diseña, r esta seriedad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, si ya un funcionario judicial ha verificado que la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existe razón para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comporta plenos efectos jurídicos ,Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 7

tornando en mero ejercicio insustancial lo realizado ante el juez de control de garantías. […] Ya en ocasión anterior a la decisión jurisprudencial examinada, la Sala había establecido su concepto so bre el tema (2), señalando:

Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos

la Sala había establecido su concepto so bre el tema (2), señalando:

Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conoc imiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la dilig encia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado (subrayas ajenas al texto original). (3)

De lo anterior se concluye que una equivocada valoración, interpretación y aplicación pretende darle la defensa al artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, pues este, “…de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación , pues, su contenido se dirige exclusiva mente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento…”(4), toda vez que este tipo de actos se realizan por fuera del procedimiento formal y sin intervención de un juez, éste deberá verificar lo que hasta ese momento ningún juez ha verificado para proceder a individualizar la pena y dictar su respectivo fallo.

Así pues, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que el juez de conocimiento no podía tener como fu ndamento la manifestación de

individualizar la pena y dictar su respectivo fallo.

Así pues, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que el juez de conocimiento no podía tener como fu ndamento la manifestación de

(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 21 de marzo de 2012, radicado 38.500 (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto AP288 de 2016, radicado 47.189, M. P. Fernando Albe rto Castro Caballero. Cfr.: En similar sentido, radicado 40.053, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández (4) IbídemRadicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 8

aceptación de cargos dada por Villamil ante el Juzgado Ochenta Penal Municipal de Control de Garantías, ni mucho menos que tuviera que verificarla para poder entrar a proferir una sentencia condenatoria, pues bastaba con que el juez cincuenta y s eis de conocimiento constatara el respeto de las garantías fundamentales y al postulado de presunción de inocencia –lo cual realizó en audiencia de verificación de allanamiento (record 05:00 ss.) –, para realizar la respectiva individual ización de la pena y dictar sentencia.

5.2. Por otro lado, no le asiste razón al censor al afirmar que no tenía conocimiento de los elementos materiales probatorios con que contaba la Fiscalía, pues en audiencia de imputación el ente acusador corrió tras lado de

sentencia.

5.2. Por otro lado, no le asiste razón al censor al afirmar que no tenía conocimiento de los elementos materiales probatorios con que contaba la Fiscalía, pues en audiencia de imputación el ente acusador corrió tras lado de todos y cada uno de ellos (record 44:52), por ende, se hacía innecesario que el juez de conocimiento procediera a ejecutar un acto que ya se había realizado, máxime cuando hizo alusión a estos en audiencia de verificación de allanamiento y se remit ió a ellos, encontrando que constituían la inferencia razonable de autoría o participación.

Así las cosas, no prospera n los argumentos dados por el apelante para una declaratoria de nulidad.

5.3. Considera el censor desproporcionada la tasación de la pena y por ende, solicitó una ponderación menor frente al concurso.

El artículo 31 del Código Penal dispone:

Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones d e la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena másRadicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 9

grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas.

Al verificar la tasación de la pena realizada por el juzgado de conocimiento se

que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas.

Al verificar la tasación de la pena realizada por el juzgado de conocimiento se tiene que delimitó los extremos del punible de a cceso carnal abusivo entre 192 a 360 meses y el de actos sexuales abusivos entre 144 a 234 meses de prisión.

Seleccionó el punible de acceso carnal abusivo como delito m ás grave , posteriormente se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad de conformidad con el análisis realizado al artículo 61 del Código Penal, fijándolo en 192 a 234 de prisión. Partió del mínimo, esto es, 192 meses y lo aumentó en una cuarta parte de ambos punibles, 48 meses por el concurso homogéneo y 36 meses por el concurso heterogéneo de actos sexuales para un total de 276 meses de prisión, lo que en consideración de la Sala fue acertado y proporcionado.

El funcionario fijó el quantum punitivo cumpliendo las reglas contenidas en el artículo 61 del Código Penal las cuales indican que una vez se han identificado los marcos punitivos, incluidas desde luego todas las circunstancias delictuales agravantes o atenuantes, el juez debe dividirlos en cuartos –uno mínimo, dos medios y uno máximo – y, efectuado lo anterior, seleccionar el cuarto apropiado: el mínimo, si no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad de l artículo 58 del Código Penal; los medios, si concurren de agravación y atenuación punitiva, y el máximo, cuando concurran solamente circunstancia de agravación.

En este punto el juez eligió el primer cuarto en atención a que la Fiscalía no

concurren de agravación y atenuación punitiva, y el máximo, cuando concurran solamente circunstancia de agravación.

En este punto el juez eligió el primer cuarto en atención a que la Fiscalía no imputó circunstancia alguna de mayor punibilidad y determinó un aumentoRadicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 10

ponderado de una cuarta parte de ambos punibles “ con el fin de prevención especial positiva expresada en la función de resocialización” (record 36:38).

En tal sentido, no aparecen motivos necesari os y suficientes, no tenidos en cuenta por el juzgador de primera instancia, para que esta Sala modifique la pena impuesta a favor del procesado, como lo requiere el impugnante.

5.4. En cuanto a la petición del recurrente acerca de la “libertad provisional de mi patrocinado por encontrarse este actualmente en detención carcelaria ” esta Sala no hará pronunciamiento alguno toda vez que no hay concreción en la solicitud realizada por el recurrente, pues no hay fundamentación alguna para dicha solicitud.

En consecuencia, la sentencia impugnada en los aspectos objeto de impugnación, dado su acierto, será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

R E S U E L V E :

PRIMERO-. Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la sentencia

en nombre de la República y por autoridad de la ley

R E S U E L V E :

PRIMERO-. Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad , mediante la cual condenó a Juan Carlos Villamil Nieto como autor de acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, sucesivo y en concursoRadicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 11

heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.

SEGUNDO-. Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos previstos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao.

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado

Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16)

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado

Radicación: 11001 60 99069 2016 05302 01 (SPA-S-137/16) Procesado: Juan Carlos Villamil Nieto Delito: Acceso carnal abusivo en menor de catorce años agravado y otro Página 12

El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 6 de diciembre de 2018