TSDJ BOG SP - 11001 60 99069 2017 16803 01-(03-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 60 99069 2017 16803 01

Contra: Alejandro Fernández y otro Delito: Violencia intrafamiliar agravada Procedencia: Juzgado 28 Penal Municipal Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Revoca parcialmente

Aprobación: Acta N° 008

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 8 de enero de 2020, mediante la cual el Juzgado Veintiocho P enal Municipal de Bogotá condenó a Alejandro Fernández y Yaris Yesenia Rodríguez Infante como coautores del delito de violencia intrafamiliar.

HECHOS

El a quo declaró probada la siguiente situación fáctica:

Yaris Yesenia Rodríguez Infante convivía con su menor hija S. S. y su compañero permanente Alejando Fernández en la cal le 73 bis sur No. 1 C este 22 de esta ciudad, lugar donde el 30 de septiembre de 2017 losRadicación: 110016099069201716803 01

Contra: Alejandro Fernández y otro Delito: Violencia intrafamiliar agravada

2 prenombrados maltrataron físicamente a la niña por no realizar el aseo de la

Contra: Alejandro Fernández y otro Delito: Violencia intrafamiliar agravada

2 prenombrados maltrataron físicamente a la niña por no realizar el aseo de la casa, propinándole sendos golpes con una correa, a consecuencia de l os cuales se le dictam inó una incapacidad m édico legal de diez días, sin secuelas.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 22 de febrero de 2018 1 y ante el Juzgado Sesenta y siete Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación en contra de Alejandro Fernández y Yaris Yesenia Rodríguez Infan te como autores del delito de violencia intrafamiliar agravada, por recaer la conducta sobre un menor, de conformidad con el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal, cargos que no aceptaron. No se les impuso medida de aseguramiento.

Radicado el escri to de acusación el 3 de abril de 20182, su trámite correspondió al Juzgado Veintiocho Penal Municipal3, que realizó la respectiva audiencia el 27 de agosto de 20184. Luego celebró la preparatoria 5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse lo s alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.

SENTENCIA APELADA6

El a quo encontró demostrada la existencia del delito atribuido a partir del registro civil de nacimiento de la menor S . S., el cual da cuenta que Yaris Yesenia Rodríguez Infante es su progenitora. A tal medio probatorio aunó la declaración de la menor víctima, quien en juicio declaró que para la fecha de los supuestos hechos vivía con su madre y Alejandro Fernández, compañero

Yesenia Rodríguez Infante es su progenitora. A tal medio probatorio aunó la declaración de la menor víctima, quien en juicio declaró que para la fecha de los supuestos hechos vivía con su madre y Alejandro Fernández, compañero

1 Folios 15 cuaderno original 2 Folios 18 a 23 ibídem 3 Folio 24 ibídem 4 Folio 28 ibídem. 5 Folios 41 y 42 ibídem. 6 Folios 133 a 143 ibídem.Radicación: 110016099069201716803 01

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3 sentimental de ésta, de donde dedujo configurada la unidad domé stica entre ellos.

Aun cuando la menor ejerció el derecho a guardar silencio , el juez dio por demostrada la existencia de l maltrato con el informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB-11647-C-2017, en donde se destacó como hallazgos físicos equimosis verdosa en glúteo derecho de 2 cm. de diámetro, excoriaciones en cara posterior de región axilar derecha y cara posterior tercio medio del brazo derecho y equimosis en muslo derecho y tercio me dio de la pierna izquierda, a partir de los cuales le dictaminó incapacidad médico legal de diez días, sin secuelas.

Para el fallador, la responsabilidad penal de los acusados se desprende de la anamnesis practicada a la menor dura nte la valoración m édico legal en donde expresó: “me duele la pierna, porque mi mamá y Alejando me pegaron con una corr ea antier ”, versiones ratificadas en el juicio por Gerson Enrique

donde expresó: “me duele la pierna, porque mi mamá y Alejando me pegaron con una corr ea antier ”, versiones ratificadas en el juicio por Gerson Enrique Sanabria Martínez, padre de la niña y denunciante, y por el galeno que dictaminó las lesiones.

Finalmente, al argument o defensivo según el cual las lesiones se produjeron en ejercicio del derecho de corrección que el asiste a los padres respecto de sus hijos, el juez replicó señalando que se trató de un comportamiento desmedido que excede los l ímites del ius corrigendi . D el mismo modo, negó el reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad referida a la ira o intenso dolor, por no aparecer acreditada en la actuación.

En consecuencia, como pena principal, les impuso 72 meses de prisión y, como accesoria, inhabili tación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. A la progenitora de la menor le irrogó, adicionalmente, privación de la patria potestad, tutela y curaduría , también por igual término al fijado para la prisión.Radicación: 110016099069201716803 01

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4 De conformidad con el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, les negó los subrogados penales de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Tampoco accedió a conceder a la pr ocesada la prisión domiciliaria en condición de cabeza de familia , por cuya razón ordenó su

penales de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Tampoco accedió a conceder a la pr ocesada la prisión domiciliaria en condición de cabeza de familia , por cuya razón ordenó su inmediata encarcelación al hallarse presente durante el sentido del fallo . Por su parte, dispuso librar orden de captura en contra del acusado, pero supeditó su expedición a la ejecutoria de la sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN7

Censuró al juzgador por fundar la condena con el dicho del denunciante, quien es testigo de referencia, pues la menor víctima no declaró en el juicio.

De todas maneras, puso de presente cómo su progenitora, aun cuando admitió que reprendió a su hija mediante “correazos”, no indicó que de tal corrección participara también su compañero, por cuyo motivo no hay razón para condenar también a Alejando Fernández.

En su criterio, por lo demás, la conducta desarrollada por la acusada no es típica, pues los golpes se los propinó en ejercicio legítimo del derecho de corrección de los padres respecto de los hijos.

En sustento de esa afirmación, hizo la transcripción de l o que parecen extractos de una providencia, aun cuando no la identificó, referidos al contenido de tal derecho, para arribar luego a la conclusión según la cual en el presente asunto “no existe por parte de la madre desproporción, tampoco hubo un acto degradante hacia la menor (…) que muy posiblemente, sin que ello sea plausible necesitara una expresión de autoridad”. De esa forma, predicó la falta de antijuridicidad de la conducta que se juzga.

degradante hacia la menor (…) que muy posiblemente, sin que ello sea plausible necesitara una expresión de autoridad”. De esa forma, predicó la falta de antijuridicidad de la conducta que se juzga.

7 Folios 146 a 152 ibídemRadicación: 110016099069201716803 01

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En el mismo sentido, tra jo a colación la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia dentro de la radicación 46935, en donde esa a lta Corporación, según expresó el recurrente, indicó “que no cualquier acto violento entre miembros de una familia configura el delito de violencia intrafamiliar, sino solo aque l que menoscabe la armonía o la unidad de la familia que estos integran”. En su criterio, como la menor no declaró en el juicio, ello significa que “este hecho no afectó la unidad familiar de la niña con su madre”.

Finalmente, hizo referencia a las conse cuencias nocivas que se ci ernen sobre la niña si su progenitora va a la cárcel , para recalcar que la agresión no afectó la unidad doméstica que protege el tipo penal de violencia intrafamiliar.

En es e orden, solicitó revocar la condena y proferir, en su lugar, fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Constituyen hechos demostrados, y sobre ellos el apelante no plante ó inconformidad alguna, que Yaris Yesenia Rodríguez Infante es la progenitora de la menor S . S. y que el 30 de se ptiembre de 2017 Alejandro Fernández fungía como su compañero permanente, con quien vivía bajo el

inconformidad alguna, que Yaris Yesenia Rodríguez Infante es la progenitora de la menor S . S. y que el 30 de se ptiembre de 2017 Alejandro Fernández fungía como su compañero permanente, con quien vivía bajo el mismo techo con su hija . Además, que siendo ésta valorada el 3 de octubre del mismo año, le hallaron lesiones en su cuerpo que le ameritaron incapacidad médico legal de diez días.

En estas condiciones , el eje del debate en este caso se contrae a establecer si las pruebas practica das conducen a concluir, más allá de duda razonable, si los acusados causaron las referidas lesiones.Radicación: 110016099069201716803 01

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6 Sobre el particular, debe admitir la Sala que, ciertamente, el testimonio de Gerson Enrique Sanabria Martínez, padre de la menor, en cuanto incorporó al juicio oral lo que ésta le contó sobre las incidencias de lo ocurrido el día de los hechos, constituye prueba de referencia y, es más, de carácter inadmisible, porque aun cuando la víctima no acudió al juicio oral, su decisión de no testificar obedeció a su decisión libre y voluntaria de acogerse al derecho a guardar silencio, y esa situación, como se verá más adelante, no se enmarca dentro de ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, empero, no significa la ausencia en este caso de prueba demostrativa de la responsabilidad de la acusada, en tanto ésta, renunciando a su derecho a guardar silencio , manifestó haber golpeado a su men or hija el

Lo anterior, empero, no significa la ausencia en este caso de prueba demostrativa de la responsabilidad de la acusada, en tanto ésta, renunciando a su derecho a guardar silencio , manifestó haber golpeado a su men or hija el 3 de septiembre de 2017 . En efecto, en el testimonio que rindió en el juicio oral expresó:

“Pregunta: ¿Cuál fue su actitud al ver que la niña se encontraba en la calle?

Respuesta: Yo llevaba más o menos un a semana hablando con S. respecto a l o mismo, porque habían existido varias cosas por las que yo a ella le llamaba la atención. Entonces yo venía advirtiéndole que no hiciera ciertas cosas, pues es una niña pequeña, de 7 años en el momento, y ese día yo llegué y ese día se encontraba en la ca lle, entramos a la casa y le dije que no estaba de acuerdo con esa actitud porque le había dado u na orden: que le hiciera caso a la señora que estaba bajo su cuidado y no lo hacía, entonces yo me molesté mucho y le llamé la atención.

Pregunta: ¿Tomó alguna actitud contra ella, algún castigo?

Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Cómo la castigó?

Respuesta: Le dije que se bajara el pantalón y que le iba a pegar con una correa.

Pregunta: ¿Y le pegó?

Respuesta: Le pegué con la correa.

Pregunta: ¿Cuántos correazos?Radicación: 110016099069201716803 01

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Respuesta: En la cola, en la parte de los glúteos, dos correazos.”

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Respuesta: En la cola, en la parte de los glúteos, dos correazos.”

Como se observa, la propia procesada informó a la audiencia que el 30 de septiembre de 2017 golpeó con una correa a su menor hija S . en la zona glútea, cuya admi sión resulta creíble, máxi me cuando se aviene con los hallazgos reportados por el médico legista Carlos Enrique Lozano Reyes, quien valoró a la meno r el 3 de octubre del mismo año y refirió encontrar al examen físico lo siguiente:

“Región glútea: equimosis verdosa en glúteo derecho de 2 cm. de diámetro”

De acuerdo con lo anterior, obra en esta actuación el testimonio de alguien que apreció en forma personal y directa lo ocurrido, nadie más que la propia autora de los golpes, quien así lo reconoció en el juicio oral, aceptando entonces haberle ocasionado a su hija las lesiones halladas por el mé dico legista en la valoración del 3 de octubre de 2017.

Por lo expuesto, no le asiste razón a la defensa al señalar que la condena impuesta en contra de Rodríguez Infante está basada en prueba de referencia. E l testimonio de la acusada , como se expresó, no reviste esa naturaleza y tampoco lo es, por lo demás, la declaración del médico legista en lo relativo, eso sí, a las lesiones que apreció en el cuerpo de la menor a pocos días de la agresión.

No es de recibo, para la Sala, de otra parte, el argumento defensivo

lo relativo, eso sí, a las lesiones que apreció en el cuerpo de la menor a pocos días de la agresión.

No es de recibo, para la Sala, de otra parte, el argumento defensivo según el cual los golpes infligidos a la niña son propios del ejercicio legítimo del derecho de corrección que detentan los padres respecto de sus hijos. Las contusiones halladas en la menor no son de poca importanci a, pues le acarrearon diez días de incapacidad y, por supuesto , lesionaron de manera efectiva el bien jurídico de la armonía familiar, a tal punto que como consecuencia de tales hechos su custodia pasó a manos de su progenitor.Radicación: 110016099069201716803 01

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Aunque en la sentencia proferida dentro de la radicación 46 935 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “no cualquier acto violento entre miembros de una familia configura la conducta punible de violencia intrafamiliar sino solo aquel que osten te la trascendencia suficiente para menoscabar el bien objeto de amparo” , lo cierto es que, como lo declaró la propia acusada, en el presente asunto tal afectación sí se presentó, en tanto la menor no sólo debió acudir al servicio de psicología como consecuencia del maltrato sino que , como ya se dijo, su custodia se le confió a su papá, desintegrándose así el núcleo familiar que compartía con su señora madre.

En tales condiciones, la Sala confirmará la co ndena emitida en desmedro de Yaris Yesenia Rodrígu ez Infante, aun cuando la reformará en

desintegrándose así el núcleo familiar que compartía con su señora madre.

En tales condiciones, la Sala confirmará la co ndena emitida en desmedro de Yaris Yesenia Rodrígu ez Infante, aun cuando la reformará en el sentido de fijar en nueve (9) meses la pena accesoria de privación de la patria potestad, tutela y curaduría , pues el a quo pasó por alto que para la dosificación de ese tipo de sanciones debe acudirse también al s istema de cuartos8, correspondiendo el referido guarismo, atendida la agravante atribuida, al mínimo previsto en el artículo 51 del Código Penal, parámetro seleccionado por dicho funcionario para determinar la pena principal.

Bien distinto es el escenario de Alejandro Fernández. Ciertamente, en su contra no obra prueba válida y consistente que lo comprometa en el acaecer delincuencial objeto de juzgamiento. El a quo edificó el juicio de reproche con la declaración del denunc iante, quien no presenció los hechos, pues los conoció a través del relato que le efectuó la víctima, y con la anamnesis tomada por el médico legista, en donde ésta refirió que el acusado también la golpeó. Ambas declaraciones, sin embargo, constituyen prueba de referencia inadmisi ble, de manera que con base en ellas no resulta factible fundamentar la condena.

8 SP3811, 23 de septiembre de 2020, rad. 53.526.Radicación: 110016099069201716803 01

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9 Como se señaló en precedencia, la menor se acogió de manera libre y

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9 Como se señaló en precedencia, la menor se acogió de manera libre y voluntaria al derecho a guardar silencio, lo cual descarta su indisponibilidad para rendir testimonio, pr esupuesto necesario para incorporar al juicio oral , a manera de prueba de referencia admisible, las declaraciones por ella expresadas antes de ese escenario público. En ese sentido, es de advertir, se ha pronunciado la Sala de Cas ación Penal de la Corte Su prema de Justicia.

En efecto:

“Se insiste, entonces, en que no puede tenerse como uno de los “eventos similares” a que genéricamente alude el citado artículo 438, el ejercicio de una prerrogativa, pues, debe tratarse de una situación equiparable a las con tenidas en la norma, es decir, que la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

Acá, insístase, los testigos sí estuvieron disponibles y lo que ocurrió es que amparados en un derecho, se abstuvieron de rendir declaración.

De esta forma, se tiene por acreditado el yerro en que incurrieron los juzgadores y por ello las entrevistas y de claraciones rendidas por los parientes del acusado, quienes se ampararon en el derecho constitucional y legal que los exonera de declarar en su contra, deben ser excluidas de la actuación”9.

Dicho criterio lo ratificó la alta Co rporación en cita en reciente pronunciamiento al expresar que las manifestaciones previas serán

derecho constitucional y legal que los exonera de declarar en su contra, deben ser excluidas de la actuación”9.

Dicho criterio lo ratificó la alta Co rporación en cita en reciente pronunciamiento al expresar que las manifestaciones previas serán admisibles como prueba de referencia sólo si el testigo decide hace r uso del derecho a guardar silencio producto de violencia o de presiones de terceros10, situación que, es de precisar, no se evidencia en el presente caso.

Acerca de la forma como ocurrieron los hechos, a parte de las declaraciones expresadas por la niña antes del juicio oral , únicamente se

9 Sentencia del 17 de marzo de 2010, rad. 32829. 10 SP3274, 2 de septiembre de 2020, rad. 50587.Radicación: 110016099069201716803 01

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10 recaudó el testimonio de la acusada, quien fue clara en s eñalar que el 30 de septiembre de 2017 solamente ella la golpeó. Sobre el particular, manifestó:

“Pregunta: ¿alguien más el día de los hechos castigó a la niña?

Respuesta: No, nadie más le pegó. (…) Pregunta: ¿Alejandro maltrató a la niña?

Respuesta: No, yo entré sola al cuarto”.

Debido a estas consideraciones, la Sala revocará la co ndena impuesta a Alejando Fernández y, en su lugar, lo absolverá.

No puede la Sala terminar sin dejar de poner de presente la postura incoherencia del juez de primera instancia cuando dispuso l a encarcelación de la procesada por el hecho de estar presente en la audiencia donde hizo

No puede la Sala terminar sin dejar de poner de presente la postura incoherencia del juez de primera instancia cuando dispuso l a encarcelación de la procesada por el hecho de estar presente en la audiencia donde hizo la lectura del fallo , ejecutando así de inmediato la pena, pero supeditó a su ejecutoria la expedición de la respectiva orden de captura en contra del acusado.

Aun cuando lo segundo perdió razón de ser aquí, atendida la absolución que se pronunciará, le es necesario al Tribunal determinar si resultó correcta la primera de esas decisiones. Esta Sala de Decisión del Tribunal ha venido sosteniendo, con apoyo en lo previsto en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y en consonancia con el criterio expuesto al respecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 11, que resultaba imperioso ordenar la captura inmediata del procesado una vez emi tido el sentido del fallo condenatorio o pr oferida la respectiva sentencia, si se le negaban los subrogados penales, tal como sucede en este caso.

11 AP4711, 24 de julio de 2017, rad. 49734 y SP2438, 3 de julio de 2019, rad. 53651.Radicación: 110016099069201716803 01

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11 No obstante, atendido reciente fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la citada Corpora ción12, esta Sala juzga pertinente cambiar su postura y aplicar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188

11 No obstante, atendido reciente fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la citada Corpora ción12, esta Sala juzga pertinente cambiar su postura y aplicar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 200, conforme al cual “si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva”.

Esa norma, como es fácil advertirlo, resulta menos restrictiva para el sujeto pasivo de la acción penal, pues permite librar captura inmediata sólo en caso de que en el curso de la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva, a despecho del entendimiento que surge del inciso 1º del artícul o 450 precitado, acorde con el cual es perentorio proceder en ese sentido siempre que no se concedan los subrogados penales.

Es de advertir que la propia Sala de Casación Penal de la Corte ha prohijado la posibilidad de aplicar la Ley 600 a los proceso s seguidos bajo la égida de la Ley 906, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema con tendencia acusatoria regulado en esa segunda disposición legal13, lo cual, no hay duda de ello, ocurre con respecto a las normas en cuestión, pues se trata simplemente de hacer o no efectiva la pena, una vez se profiere la condena.

En tales condiciones, como en el presente evento, no se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Yaris

cuestión, pues se trata simplemente de hacer o no efectiva la pena, una vez se profiere la condena.

En tales condiciones, como en el presente evento, no se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Yaris Yesenia Rodríguez Infante , la Sala dispondrá su libertad inmediata, implicando ello que sólo se le librará captura una vez cobre ejecutoria la presente sentencia.

12 STC4969, 30 de julio de 2020, rad. 2020-00639. 13 Providencia del 13 de abril de 2011, rad. 35946.Radicación: 110016099069201716803 01

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12 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revocar parcialmente la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo: Absolver a Alejando Fernández del delito de violencia intrafamiliar agravada.

Tercero: Cancelar las anotaciones que pesen sobre dicha persona como consecuencia de este proceso.

Cuarto: Confirmar la sentencia en los demás aspectos impugnados, modificándola únicamente para fijar a Yaris Yesenia Rodríguez Infante en nueve (9) meses la pena accesoria de privación de la patria potestad, tutela y curaduría.

Quinto: Disponer la libertad inmediata de Yaris Yesenia Rodríguez Infante. Su captura sólo se librará una vez cobre ejecutoria esta

patria potestad, tutela y curaduría.

Quinto: Disponer la libertad inmediata de Yaris Yesenia Rodríguez Infante. Su captura sólo se librará una vez cobre ejecutoria esta sentencia.

Sexto: Declarar que c ontra este fallo procede el recur so extraordinario de casación.

Séptimo: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados,Radicación: 110016099069201716803 01

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JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS