TSDJ BOG SP - 11001 60 99069 2019 04227 01-(09-10-2020)

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SSAALLAA PPEENNAALL

Magistrada ponente: ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación: 11001 60 99069 2019 04227 01

Procedencia: Juzgado 7° Penal de Circuito de

Conocimiento de Bogotá Procesado: Luis Armando Clavijo Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Auto de pruebas

Decisión: Confirma

Aprobado Acta 042

Fecha: Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil veinte (2020)

II.. AASSUUNNTTOO PPOORR RREESSOOLLVVEERR

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de LUIS ARMANDO CLAVIJO TORRES contra el auto de agosto 20 de 2020 , proferido por el Juzgado 7° Penal de Circuito de Conocimiento de la ciudad, por medio del cual decidió sobre las solicitudes probatorias de la fiscalía y la defensa.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue presentada en el escrito de acusación en los siguientes términos:Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

defensa.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue presentada en el escrito de acusación en los siguientes términos:Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

Procesado: Luis Armando Clavijo Torres

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“La menor de iniciales HVAM de 6 a ños de edad para el momento en que iniciaron las conductas delictivas y 9 años de edad cuando finalizaron mismas, fue víctima de abuso sexual por parte del excompañero sentimental de su abuela paterna, el señor Luis Armando Clavijo Torres, conductas que se realizaron al parecer aproximadamente a partir del año 2013 cuando la menor contaba con apenas 6 años de edad y finalizaron al parecer en el mes de diciembre del año 2016, principio del año 2017, cuando la pequeña contaba con apenas 9 años de edad . Según las manifestaciones realizadas por la menor victima quien actualmente cu enta con 12 años de edad, el señor Armando Clavijo Torres quien para el momento de los hechos materia de la presente acusación era compañero sentimental de su abuela paterna le tocó su vagina con las manos por encima y por debajo de la ropa en varias oportunidades ; en una ocasión cuando la menor estaba cerrando la puerta, en otra cuando se dirigía a la habitación , en donde explica la menor , que se encontraban en el cuarto de la tía Daya n y Luis Armando Clavijo Torres le bajó los pantalones y empezó a tocar su vagina con la mano, luego le beso su vagina, agrega la infante que en otra oportunidad el aquí acusado le tocó su vagina encontrándose al parecer nuevamente en la

Clavijo Torres le bajó los pantalones y empezó a tocar su vagina con la mano, luego le beso su vagina, agrega la infante que en otra oportunidad el aquí acusado le tocó su vagina encontrándose al parecer nuevamente en la habitación de la tía Dayan en donde este la hal ó por el brazo y le tocó su vagina por encima de la ropa . Conductas que se desplegaron desde que la menor tenía entre 6, 7 años de edad hasta los 9 años de edad y que al parecer ocurrieron en los meses de diciembre. Añade la me nor victima que en otra oportunidad, ésta se encontraba en el computador en donde había un billete de 20.000 y que ella le dijo al señor Luis Armando Clavijo Torres que si se los regalaba ante lo cual éste le respondió que se los regalaba, pero si se dejab a tocar la vagina a lo que ella le dijo que no. Se adiciona que los presuntos hechos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá en la calle 47 sur N. 80-42 Calarcá Piso 2.”1

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de junio de 2019, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a LUIS ARMANDO CLAVIJO TORRES, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en

1 Audio del 18 de noviembre de 2019, rcd 1252 a rcd 1716”Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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concurso homogéneo y sucesivo 2, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211-5º del Código Penal, cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar3.

La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo ante el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Conocimiento , el 18 de noviembre de 2019 , oportunidad en la que el procesado fue acusado en los mismos términos de la imputación.

Los días 12 y 20 de agosto de la citada anualidad se celebró la audiencia preparatoria, momento en la cual se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa . Empero, como quiera que el despacho no accedió al decreto de l testimonio del perito de la defensa, doctor Juan José Cañas Serrano, el togado impetró recurso de apelación, para cuya resolución arribó la actuación a este Tribunal.

IV. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS

El mandatario judicial del encartado 4, para lo que interesa frente al recurso de apelación , solicitó los testimonios de: Dayan Carolina Clavijo Castro, Diana Patricia Gutiérrez Bermúdez, Luis Armando Clavijo Torres . Así como la declaración del testigo de acreditación José Henry Garay Ramírez y del perito Jua n José Cañas Serrano.

2 Audio del 20 de junio de 2019, rcd 1930”

acreditación José Henry Garay Ramírez y del perito Jua n José Cañas Serrano.

2 Audio del 20 de junio de 2019, rcd 1930” 3 Audio del 20 de junio de 2019, rcd 5721” 4 Audio del 12 de agosto de 2020, rcd 2649” a 3812”.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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V. DE LA PROVIDENCIA DE PRIMER GRADO

Conforme el anterior pedimento, el juez de primera instancia, accedió a decretar5 los testimonios de Dayan Carolina Clavijo C astro, José Henry Garay Ramírez, Diana Patricia Gutiérrez Bermúdez y Luis Armando Clavijo Torres.

No obstante, el cognoscente decidió no decretar el testimonio del perito JUAN JOSÉ CAÑAS SERRANO , solicitado por el defensor, en tanto, dicho experto se referiría en el juicio a: “1) Las inconsistencias presentes en la entrevista en versiones proporcionadas por la menor HVAM, en relación con los actos sexuales abusivos en cuestión. 2) Las inconsistencias detectadas en la versión proporcionada por la niña ya me ncionada a la investigadora de campo del CTI JANETH ELIANA VELÁSQUEZ VARGAS. 3) Los errores de tipo metodológico y conceptual cometidos durante la entrevista forense realizada a la niña antes citada por la investigadora de campo del CTI JANETH ELIANA VELÁSQUEZ VARGAS, presentes en el informe y en el video aportado

metodológico y conceptual cometidos durante la entrevista forense realizada a la niña antes citada por la investigadora de campo del CTI JANETH ELIANA VELÁSQUEZ VARGAS, presentes en el informe y en el video aportado por dicha funcionaria. 4) Determinará también en su dictamen, si la ausencia de una evaluación psicológica forense o psiquiátrica forense por parte de una especialista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la niña intuye concluir en forma valida y confiable y 5) Rendirá concepto técnico sobre las pericias de psicología forense que ofrezcan los peritos de la fiscalía. Este dictamen será puesto a disposición de la fiscalía y representante de víctimas”.6

Por lo anterior, refirió el a quo , comoquiera que el ente investigador no solicitó la entrevista psicológica efectuada a la menor, o cualquier otra declaración hecha por ella con anterioridad al juicio oral, así como tampoco solicitó el informe de investigador de campo efectuado por la funcionaria del CTI

5 Audio del 20 de agosto de 2020, rcd 922”. 6 Audio del 20 de agosto de 2020 rcd 1227”Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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Janeth Eliana Velásquez Vargas , no ha y objeto sobre el cual el perito solicitado por la defensa pueda realizar opinión pericial.

Asimismo, consideró que no hay otras conclus iones de experto que se puedan cuestionar por su validez y confiabilidad7.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

perito solicitado por la defensa pueda realizar opinión pericial.

Asimismo, consideró que no hay otras conclus iones de experto que se puedan cuestionar por su validez y confiabilidad7.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el pronunciamiento anterior, la defensa técnica del ajusticiado demandó a la segunda instancia la revocatoria del proveído objeto de la alzada 8, para que en su lugar se decrete la declaración del perito psicólogo JUAN JOSÉ

CAÑAS SERRANO.

Arguyó que el concepto técnico psicológico forense solicitado tiene por objeto presentar un informe, un análisis crítico del caso que se ofrece para juzgamiento.

Refirió que para la defensa es importante contar con concepto de especialista que pueda referirse a posibles inconsistencias de la presunta víctima, no solo en relación con la entrevista forense practicada por la fiscalía, sino también, en las versiones que la menor pueda hacer durante el juicio , y sobre estas últimas conceptuar si está diciendo la verdad o , por el contrario, miente.

Aseguró que, como la fiscalía hará uso del concepto psicológico de la profesional Diana Lucero Cruz Perdomo, el doctor Cañas Serrano también se referirá a ese aspecto.

7 Audio del 20 de agosto de 2020, Rcd 1227” al rcd 1450” 8 Rcd 1739” ibíd.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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En suma, aseguró que el perito solicitado es requerido para

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En suma, aseguró que el perito solicitado es requerido para ejercer una verdadera defensa técnica , mayormente porque la fiscalía no cuenta con un dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y , en tal sentido, el experto conceptuará sobre si la ausencia del dictamen pericial impide que el juez llegue al conocimiento sobre la comisión de los hechos y la responsabilidad en cabeza de su prohijado.

VII. NO RECURRENTES

1. El Agente del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de instancia, dado que lo argumentado en la pertinencia que el defensor manifestó en la audiencia del 12 de agosto de la anualidad que avanza, difiere de lo sustentado en su alzada.

Indicó que lo argumentado por el defensor, tiene por objeto presentar un análisis crítico del caso que se ofrece para juzgamiento, aunado a que emitirá un concepto sobre lo que declare la menor en cámara gessel , razón por la cual, consideró que el perito solicitado puede utilizarlo el defensor como asesor para presentar sus alegatos finales para lo cual no necesita ser decretado.9

2. El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó, se mantenga incólume la decisión de primera instancia, principalmente porque no solicitó la entrevista forense practicada por la doctora Janeth Eliana Velásquez Vargas

9 Rcd 2352 al 2916” ibíd.Auto 2da. Instancia.

se mantenga incólume la decisión de primera instancia, principalmente porque no solicitó la entrevista forense practicada por la doctora Janeth Eliana Velásquez Vargas

9 Rcd 2352 al 2916” ibíd.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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psicóloga del CTI a la menor, aunado a que no va a incorporar ninguna prueba pericial, ni informe sexológico sobre la cual el experto requerido por la defensa pueda refutar.

Al igual que el ministerio público, indicó que la defensa está argumentando diferentes tópicos de los tenidos en cuenta al momento de realizar las solicitudes probatorias.

Finalmente, refirió que será el juez cognoscente e l que determine si la menor está diciendo la verdad10.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación in terpuesto contra un auto emitido por un juzgado penal del circuito con funciones de conocimiento del Distrito Judicial de Bogotá.

Análisis de fondo.

Frente al asunto materia de debate, pertinente resulta indicar que, acorde con lo preceptuado en el art ículo 357 de la Ley 906 de 2004, corresponde al j uez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.

Ley 906 de 2004, corresponde al j uez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.

Entre tanto, el artículo 359 ídem prevé que se excluirán, rechazarán o inadmitirán las pruebas que resulten inadmisibles,Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, como también se inadmitirán las que se refieran a las conversacio nes que haya tenido la fiscalía con el imputado, acusado o su defensor , con ocasión de preacuerdos, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que éstos lo consientan.

La prueba es pertinente, a voces del artículo 375 ídem, cuando se refiera, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad del acusado; de igual forma lo será cuando sólo sirva para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito.

Siguiendo con el desarrollo normativo, cabe denotar que el artículo 376 ídem establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo que: i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; ii) por la probabilidad de que genere confusión en lugar

artículo 376 ídem establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo que: i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; ii) por la probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad o tenga escaso valor probatorio y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

Por su parte, la S ala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en auto de fecha 14 de marzo de 2007, dentro del radicado 26.996, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, destacó:

“Cabe recordar que la procedencia de una prueba tiene directa rela ción con los conceptos de conducencia,

10 Rcd 2917 al 3223”Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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pertinencia y utilidad, como lo tiene precisado la Corte a través de diversos pronunciamientos. Una prueba es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente cuando guarda relación con e l acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación.”

Fijado este marco legal y jurisprudencial , corresponde al Tribunal determinar si la prueba testimonial que la defensa solicita, y que fue ne gada por el a quo , cumple o no con esas precisas reglas.

Así, en el caso concreto, en su impugnación el recurrente ha pedido que se llame a declarar como perito experto en psicología forense a JUAN JOSÉ CAÑAS SERRANO. Al respecto, argumentó

precisas reglas.

Así, en el caso concreto, en su impugnación el recurrente ha pedido que se llame a declarar como perito experto en psicología forense a JUAN JOSÉ CAÑAS SERRANO. Al respecto, argumentó que el depone nte rendiría concepto forense en el que determinaría los siguientes tópicos:

“1) Las inconsistencias presentes en la entrevista en versiones proporcionadas por la menor HVAM, en relación con los actos sexuales abusivos en cuestión. 2) Las inconsistencias detectadas en la versión proporcionada por la niña ya mencionada a la investigadora de campo del CTI JANETH ELIANA VELÁSQUEZ VARGAS. 3) Los errores de tipo metodológico y conceptual cometidos durante la entrevista forense realizada a la niña antes citada por la investigadora de campo del CTI JANETH ELIANA VELÁSQUEZ VARGAS, presentes en el informe y en el video aportado por dicha funcionaria. 4) Determinará también en su dictamen, si la ausencia de una evaluación psicológica forense o psiquiátrica forense por parte de una especialista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la niña intuye concluir en forma valida y confiable y 5) Rendirá concepto técnico sobre las pericias de psicología forense que ofrezcan los peritos de la fiscalía. Este dictamen será puesto a disposición de la fiscalía y representante de víctimas(…)”.11

11 Rcd 3432 de la audiencia del 12 de agosto de 2020Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

víctimas(…)”.11

11 Rcd 3432 de la audiencia del 12 de agosto de 2020Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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Se advierte que lo peticionado por la defensa es la declaración del psicológico forense, con el fin de que éste, partiendo de la entrevista que le realizó la investigadora del CTI JANETH ELIANA VEL ÁSQUEZ VARGAS a la menor H.V.A.M , emita un concepto sobre las inconsistencias advertidas en la versión dada por la niña y señale errores de tipo metodológico y conceptual que en el desarrollo de la misma haya incurrido la investigadora.

Asimismo, se extrae, el requerido perito emitiría un concepto técnico sobre las pericias de psicología que ofrezca la fiscalía.

Circunscrita de esta manera la solicitud de la defensa, menester es indicar que , en los términos del artículo 4 05 de la Ley 906 de 2004, “La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializad os”. Así, entonces, la prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico que se requieren para resolver la controversia sometida a decisión del juez.

Con base en la anterior premisa normativa, importante resulta precisar dos aspectos: el primero de ellos es que, dado a que el delegado fiscal únicamente solicitó el testimonio de la

controversia sometida a decisión del juez.

Con base en la anterior premisa normativa, importante resulta precisar dos aspectos: el primero de ellos es que, dado a que el delegado fiscal únicamente solicitó el testimonio de la menor víctima, su progenitora, la abuela, la tía y la psicóloga Diana Lucía Cruz Perdomo , que realizó el proceso terapéutico a la niña HVAM, se establece que no habría objeto sobre el cual, el perito en psicología fo rense requerido por la defensa deba pronunciarse basado en sus conocimientos ; el segundo aspecto consiste en que el perito no ha emitido ningún informe pericial,Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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pues claramente el opugnante solicitó a CAÑAS SERRANO para que se pronuncie de manera posterior a las declaraciones que se obtengan durante el desarrollo del juicio oral , como si se tratara de una suerte de «prueba de refutación».

Diferente sería la suerte del decreto del testimonio , si el perito solicitado ya hubiera efectuado algún informe pericial para rendirlo en el juicio , conforme lo establece el artículo 412 de la Ley 906 de 2004, norma que prevé que las partes pueden solicitar al Juez “que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en audiencia” , lo que significa que es dable que éste haya realizado la valoración r espectiva y la presentación de su

público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en audiencia” , lo que significa que es dable que éste haya realizado la valoración r espectiva y la presentación de su análisis y conclusiones las efectúe directamente, median te declaración que rinda durante el juicio.

Claro está, en este último evento, para preservar los derechos de defensa y contradicción de la contraparte, como bien lo ordena el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, quien solicitó la prueba debe poner en cono cimiento de las demás partes, al menos con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia pública, el informe por escrito donde se exprese la base de la opinión pericial, para que de manera anticipada se conozcan los fundamentos de la valoraci ón y se puedan confrontar los argumentos y conclusiones.

De esta forma, advierte la Sala que el recurrente no expone una carga argumentativa suficiente para la admisión del medio de prueba, dado que, claramente, lo que señala es que su peritoAuto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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vendrá con p osterioridad a las pruebas de la Fiscalía , a rendir concepto respecto de lo vertido por la menor y por la investigadora del CTI JANETH ELIANA VEL ÁSQUEZ VARGAS , cuyo dicho, huelga decir, no fue solicitado por el ente acusador.

Ahora, en su alzada el recurr ente agregó que el Fiscal haría uso del concepto de la psicóloga Diana Lucero Cruz Perdomo,

cuyo dicho, huelga decir, no fue solicitado por el ente acusador.

Ahora, en su alzada el recurr ente agregó que el Fiscal haría uso del concepto de la psicóloga Diana Lucero Cruz Perdomo, quien realizó un proceso terapéutico a la menor y que sobre el mismo se referiría el perito Juan José Cañas; no obstante, advierte esta Colegiatura, no fue ese el p ropósito con el que el recurrente pidió la prueba, sin que sea dable que en sede de apelación se modifique la argumentación ofrecida al juez primigenio, con el único fin de obtener un resultado más favorable en cuanto a las pruebas decretadas.

Finalmente, el hecho que el ente persecutor no haya contado con un dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forense respecto de la génesis advertida por la menor víctima, como lo reprocha el recurrente, no lo habilita , per se , para que un perito experto pueda conceptuar frente a la ausencia de dicha prueba . Recuérdese que, según el principio de libertad probatoria (art. 373 C.P.P.) , los aspectos del delito pueden acreditarse a través de cualquier medio de convicción legalmente a ceptado y que no transgreda garantías fundamentales, y será al juzgador a quien le incumba determinar su poder demostrativo , limitado por las reglas de la sana crítica, compuesta por los principios de la lógica, la experiencia y la ciencia, con base en la apreciación conjunta de los elementos de conocimiento allegados al debate.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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los elementos de conocimiento allegados al debate.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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Ahora, aun cuando los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos o en los conceptos, sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para el convencimiento del juez, como lo refirió la defensa , es evidente que el operador judicial no se encuentra atado a la opinión pericial, pues debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada.

En síntesis, es al juez y no al perito a quien corresponde identificar las posibles inconsistencias en las versiones que ofrecen los testigos, motivo por el cual el perito experto solicitado por la defensa no resulta indispensable para llegar al conocimiento de, o bien descartar, la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado.

Por consiguiente, dado su acierto, la Colegiatura confirmará la decisión de primer grado, en los aspectos que fueron materia de apelación.

En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada el 20 de agosto de 2020, en audiencia preparatoria, por el Juzgado 7° Penal de Circuito de Conocimiento, por las razones plasmadas en la parte motiva de esta providencia.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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motiva de esta providencia.Auto 2da. Instancia. Proceso No. 110016099069 2019 04227 01

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SEGUNDO.- ORDENAR que por Sec retaría se remita inmediatamente la actuación al juzgado de origen.

TERCERO.- ADVERTIR que contra esta determinación no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

Magistrada

MARIO CORTÉS MAHECHA

Magistrado

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

CON AUSENCIA JUSTIFICADA