TSDJ BOG SP - 11001 60 99091 2017 00058 01-(27-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Ana Julieta Arguelles Daraviña Radicación: 11001 60 99091 2017 00058 01

Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado: Jorge Ruíz Martínez Delito: Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia absolutoria

Decisión: Confirma Aprobado Acta n.º: 043

Ciudad y fecha: Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020).

I. ASUNTO

El Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia de 15 de julio de 2019 , absolvió a JORGE RUÍZ MARTÍNEZ de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía General de la Nación como autor de pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo.

Esa providencia fue impugnada p or la Fiscalía . La Sala desata dicho recurso.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

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II. SINOPSIS FÁCTICA

JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

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II. SINOPSIS FÁCTICA

Según la acusación, los hechos ocurrieron el 5 y el 6 de febrero de 2017, cuando el ciudadano J ORGE RUIZ MARTÍNEZ compartió imágenes pornográficas de personas menores de 18 años.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Ante el Juzgado 75 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, entre el 27 y el 30 de octubre de 20171, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputació n y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

La Fiscalía le formuló a JORGE RUÍZ MARTÍNEZ cargos como autor de l delito de pornografía con personas menores de 18 años, descrito y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, bajo los verbos r ectores de poseer, almacenar, transmitir y exhibir. Finalmente, RUÍZ MARTÍNEZ fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El escrito de acusación fue presentado el 15 de febrero de 20182 y correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá adelantar la etapa de juicio. El 22 de marzo de la misma anualidad 3 se realizó la audiencia de formulación de acusación , mientras que la preparatoria se

1 Folio 41 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 103 a 93, ibidem.

marzo de la misma anualidad 3 se realizó la audiencia de formulación de acusación , mientras que la preparatoria se

1 Folio 41 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 103 a 93, ibidem. 3 Folio 106, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

3 evacuó el 28 de junio siguiente 4. Por último , el juicio oral se llevó a cabo los días 185 y 19 de octubre de 20186, 24 de enero7, 11 de marzo8 y 6 de mayo de 2019 9, fecha en la que se anunció que el fallo sería absolutori o y, en consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del reo.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

La sentencia de primera instancia se emitió el 15 de julio de 201910.

La juez primigenia m anifestó que, aun cuando las imágenes aportadas por la fiscalía, al parecer, dan cuenta de personas menores de 18 años mostrando sus genitales o en ropa in terior, ello no basta para conducir al común de observadores a un escenario sexual, como lo exige la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal para la configuración del punible objeto de análisis.

Añadió que la actividad investigativa de la Fiscalía no fue suficiente para brindar certeza sobre la minoría de edad de los individuos que aparecen en las fotos, comoquiera que el método

configuración del punible objeto de análisis.

Añadió que la actividad investigativa de la Fiscalía no fue suficiente para brindar certeza sobre la minoría de edad de los individuos que aparecen en las fotos, comoquiera que el método elegido para probar ese aspecto fue la Escala de Tanner, procedimiento que, por basarse en la medición tanto del escroto como del botón mamario, no puede ser utilizado en representaciones gráficas , en tanto se requiere la presencia física del examinado.

4 Folios 111 a 108, ibidem. 5 Folio 114, ibidem. 6 Folio 115, ibidem. 7 Folio 133, ibidem. 8 Folio 136, ibidem. 9 Folio 142, ibidem. 10 Folios 203 a 150, ibidem.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

4 Dijo, en cuanto a la fotografía de dos (2) varones en la que uno, al parecer, intenta penetrar al otro vía anal, que es la única capaz de conducir al común de los observadores a un escenario sexual; sin embargo, la fiscalía no logró establecer que se trataba de una imagen genuina, es decir, que no se sabe a ciencia cierta si corresponde a una representación real de actividad sex ual, y no a una representación falsa, creada de forma artificial.

V. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme, la delegada del ente acusador sostuvo que ,

actividad sex ual, y no a una representación falsa, creada de forma artificial.

V. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme, la delegada del ente acusador sostuvo que , mediante la declaración de David Andrés García Quintero , y teniendo como referencia la Escala de Tanner, se logró acreditar que quienes aparecen en las imágenes son, necesariamente, menores de edad, a lo que agregó que, si bien el doctor Antonio Hoyos Barón, perito de la defensa , indicó que es imposible corroborar la edad de una persona mediante una fotografía, debe tenerse en cuenta que este tiene la inequívoca intención de favorecer a quien contrató sus servicios.

En el sentir de la recurrente, la postura que sobre el particular adoptó la juez de primer grado, contradice lo expuesto por la Sala de Casación Penal en la radicación n.º 32.554, toda vez que en este caso debe primar la observación y el sentido común a fin de establecer la edad de las personas que aparecen en las fotografías.

Por último, adujo que «de lo observado y contenido [en las imágenes] no se vis lumbra que haya sido un montaje» , y que,Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

5 aunado a ello, esa situación tampoco fue probada por la defensa. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenar a J ORGE RUÍZ MARTÍNEZ por el punible materia de acusación.

5 aunado a ello, esa situación tampoco fue probada por la defensa. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenar a J ORGE RUÍZ MARTÍNEZ por el punible materia de acusación.

VI. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

El abogado defensor insistió en que la fiscalía no cumplió con la obligación de probar que las fotografías que aportó son reales. Y añadió que, si bien existe libertad probatoria, ello no implica que se deba otorgar credibilidad a un an álisis de edad que se basó en una mala aplicación de la Escala de Tanner.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo señalado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, este Tribunal ostenta atribución legal para desatar la presente apel ación, por estar dirigida contra una sentencia proferida por un juez penal del circuito de este mismo distrito judicial.

A partir de los planteamientos de la apelante , el problema jurídico consiste en establecer si las pruebas practicadas en el juicio permiten la reconstrucción de la hipótesis delictiva del artículo 218 del Código Penal , con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos.

La norma en mención reza de la siguiente manera:Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

6 Pornografía con personas menores de 18 años . El que fotografí e,

JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

6 Pornografía con personas menores de 18 años . El que fotografí e, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurr irá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento11, se ocupó de estudiar a fondo los componentes más relevantes del tipo penal en el qu e se basó la formulación de acusación.

En esa providencia, lo primero que destacó el órgano de cierre es que «el texto original de la preceptiva sancionaba los actos de fotografiar, filmar, vender, exhibir o de cualquier manera comercializar material por nográfico en el que participaran menores de edad»; no obstante, resaltó que, luego de la reforma implementada con el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, el elemento «material pornográfico » fue reemplazado por el de «representaciones reales de actividad sexual».

Entonces, a partir de la nueva redacción del supuesto de

implementada con el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, el elemento «material pornográfico » fue reemplazado por el de «representaciones reales de actividad sexual».

Entonces, a partir de la nueva redacción del supuesto de hecho, la Corte explicó su estructura dogmática de la siguiente manera:

«El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se

11 CSJ SP123-2018. Rad. 45.968. 7 feb. 2018. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

7 encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular.

Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años , titular de pluralidad de intereses jurídicos a fectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen.

En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, tenien do en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un

prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse, sino del análisis que permita establece r lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual , expresión que, conforme se verá, carece de definición legal.

En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cu ales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, recla man también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que qu eden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de

ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados». (Negrillas añadidas).

Según la jurisprudencia en cita, para la con figuración del reato de pornografía con personas menores de 18 años se requiere, de un lado, de un componente objetivo, «referido a queSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

8 las representaciones deben ser de contenido sexual y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas», toda vez que «la simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica».

Por otro lado, también existe un componente subjetivo, relativo a que el material pornográfico, para ser considerado como tal, «debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada pre sente en la propia representación» , es decir, que dicho elemento no está representado en la intención de la s personas que lo produce n o lo utiliza n con posterioridad, sino que se reputa del material en sí mismo.

En palabras de la Corte:

«Piénsese por ej emplo en la histórica fotografía de “La Niña de

personas que lo produce n o lo utiliza n con posterioridad, sino que se reputa del material en sí mismo.

En palabras de la Corte:

«Piénsese por ej emplo en la histórica fotografía de “La Niña de Napalm” (the terror of war) que le mereció el Pulitzer del 73 al reportero gráfico Huyhn Công Ùt (Nick Ut), la cual proyecta una persona, menor de edad, completamente desnuda , que arrastra consigo los horrore s de la guerra; o en los desnudos que presentan los textos médicos o la publicidad de productos creados para la población infantil (pañales, toallas húmedas, cremas, etc.) » (Subrayas agregadas)

Entonces, el criterio orientador es que, aunque el material que contiene las imágenes pueda ser destinado a la satisfacción sexual de algún individuo, la producción, en sí misma, no se considera ilícita, ya que, se insiste, lo importante es que el elemento esté impregnado de un contenido sexual explícito. La pornografía es pornografía en sí misma, y para definirla se debeSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

9 prescindir de las fantasías eróticas del observador, porque de no ser así, se llegaría al absurdo de penalizar cualquier contenido que, pese a ser neutral, despierte el apetito sexual de un individuo.

Ahora bien, para la Corte, cobra gran relevancia que el objeto material del delito, según su descripción típica,

que, pese a ser neutral, despierte el apetito sexual de un individuo.

Ahora bien, para la Corte, cobra gran relevancia que el objeto material del delito, según su descripción típica, corresponda a «representaciones reales de actividad sexual» . En relación con ese concepto, explicó que, si bien legislaciones como la de E stados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia, Italia y España admiten bajo la categoría de pornografía infantil cualquier representación de actividades sexuales explícitas con menores de 18 años, ya sean reales o simuladas , ello no ocurre en el caso colombiano, por cuanto nuestra legislación «exige que las imágenes o las figuras contenidas en el material deben ser de personas verdaderas. Dicho de otro modo, imágenes reales de personas menores de 18 años . Lo anterior, por cuanto el sujeto pasivo amparado po r dicha norma es, precisamente, toda persona menor de 18 años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración, por cualquier medio, de registros pornográficos».

En consecuencia , a nivel nacional no son punibles los casos en los que el material pornográfico es elaborado de forma artificial, «en el que se manipula las imágenes de manera que, a los protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la apariencia de niños, o incluso penalizan el material que revela personajes fictici os, que asemejan a reales, realizando comportamientos sexualmente explícitos». En ese sentido, para elSentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

10 Alto Tribunal, no son punibles las siguientes modalidades de pornografía:

«(i) la pornografía infantil técnica , en la que intervienen personas que no ti enen la condición de ser menores de edad, pero que aparentan serlo, bien porque físicamente parecen tales, o porque mediante recursos tecnológicos se les da esa apariencia; ii) la pseudopornografía, en la cual se insertan fotogramas o imágenes de menores r eales en escenas pornográficas en las cuales no intervinieron realmente, lo cual significa que no fueron abusados; y iii) la pornografía infantil artificial, en la que intervienen menores creados a partir de un patrón irreal, ya sea por dibujos o animaciones de todo tipo, es decir, no representan a un ser humano con existencia real.»12

Por ende, si no se demuestra que un menor de edad participó en el hecho como sujeto pasivo , ello conlleva a pregonar la atipicidad del comportamiento, en tanto que la representación sexual sería el producto de un artificio, mas no el fiel reflejo de un suceso real.

Para este Tribunal , lo dicho en precedencia tiene una consecuencia trascendental: si para que la conducta sea típica es indispensable que se corrobore una actividad sexual explícita y real, en la que participa un menor de 18 años, y si las reglas de experiencia sugieren que las personas suelen simular la intervención de niños, niñas y adolescentes en actos de tipo

es indispensable que se corrobore una actividad sexual explícita y real, en la que participa un menor de 18 años, y si las reglas de experiencia sugieren que las personas suelen simular la intervención de niños, niñas y adolescentes en actos de tipo libidinoso, surge para el ente acusador una carga especial, consistente en demostrar, de forma idónea , que el medio contentivo del material pornográfico está libre de cualquier manipulación o edición, es decir, que lo allí representado es real, por haber ocurrido tal y como la fotografía, el video o el audio lo sugieren.

12 CSJ SP123-2018. Rad. 45.968. 7 feb. 2018. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

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Con lo anterior no se pretende insinuar que la fiscalía está en la ineludible obligación de identificar plenamente a la víctima - aunque ese escenario sería el ideal -, pero sí se requiere la demostración, más allá de toda duda, de que un niño, niña o adolescente fue instrumentalizado para la producción del material pornográfico; de lo contrario, se estaría tutelando el simple desvalor moral que contiene la imagen, y no el interés superior del menor de edad.

Lo hasta aquí acotado permite afirmar, de entrada, que no le asiste razón a la fiscalía en su disenso, toda vez que no es de recibo que se limite a afirmar que «de lo observado y contenido

superior del menor de edad.

Lo hasta aquí acotado permite afirmar, de entrada, que no le asiste razón a la fiscalía en su disenso, toda vez que no es de recibo que se limite a afirmar que «de lo observado y contenido en las imágenes, no se vislumbra que haya sido un montaje» , como si la genuinidad del objeto mat erial del delito fuera un aspecto que pudiera darse por probado a partir de su mero dicho.

Sobre este tópico, es pertinente traer a colación el testimonio del testigo de cargo David Andrés García Quintero, quien, según su dicho, analizó las imágenes apor tadas por la agencia Ncmec, con el propósito de establecer la minoría de edad de las personas que allí aparecen. El declarante, al ser contrainterrogado por la defensa, reconoció que no adelantó ningún estudio tendiente a descartar que las representaciones de actividad sexual no hubiesen sido el producto de algún tipo de edición o «fotomontaje»13.

13 Record 04:35:14 de la sesión de juicio de 19 de octubre de 2018.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

12 A la ligereza de la actividad investigativa comandada por la fiscalía, se suma el concepto de John Jairo Echeverry Aristizábal, acreditado por la defensa como pe rito en informática forense, condición bajo la cual aseguró que en el informe que fue descubierto por el ente investigador no existe

Aristizábal, acreditado por la defensa como pe rito en informática forense, condición bajo la cual aseguró que en el informe que fue descubierto por el ente investigador no existe un reporte frente a la originalidad de las imágenes estudiadas, lo que era necesario, pues es común que el material sea manipulado «de manera que los protagonistas, siendo personas mayores de edad, se les da la imagen de niños» , eventualidad que también fue prevista por la Sala de Casación Penal en la tantas veces citada jurisprudencia.

Y aunque en la impugnación la delegada del ente acusador argumentó que la defensa no probó que las fotografías hubiesen sido alteradas, debe recordarse que en el modelo de enjuiciamiento regido por la Ley 906 de 2004, es la fiscalía quien tiene el deber de probar cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis jurídica objeto de acusación, de manera que la evidencia obtenida cuente con suficiente respaldo.

Así las cosas, la acusación no cumplió con la carga de acreditar la genuinidad del objeto material como elemento integrante del t ipo objetivo , habida cuenta que no se tiene certeza acerca de si las imágenes encontradas en poder del procesado constituyen una representación real de actividad sexual explícita en la que participaron menores de edad y, en esa medida , como acertadamente l o declaró la primera instancia, existe duda frente a la tipicidad del comportamiento endilgado.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

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Es cierto que, según la Sala de Casación Penal, « no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar», por manera que si los aspectos no acreditados «son mínimos o intrascendentales frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguid o la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena»14. Empero, el tópico frente al cual existe incertidumbre está lejos de ser considerado como trivial o insignificante, por lo que el titular de la acción penal debe esmer arse en su demostración.

Otro aspecto que generó inconformidad en la impugnante consiste en que el juzgado no haya dado por probado, teniendo como referencia la Escala de Tanner, la minoría de edad de las personas representadas en las fotografías incautad as al encartado, optando, según se afirma en el escrito de alzada, por dar mayor credibilidad a lo conceptuado por el doctor Antonio Hoyos Barón, perito de la defensa , que, según el dicho de la fiscal, tenía la inequívoca intención de favorecer al acusado, por ser quien contrató sus servicios profesionales.

Lo primero que debe señalarse es que la fiscalía yerra al pretender desacreditar el dicho del testigo perito solamente por

fiscal, tenía la inequívoca intención de favorecer al acusado, por ser quien contrató sus servicios profesionales.

Lo primero que debe señalarse es que la fiscalía yerra al pretender desacreditar el dicho del testigo perito solamente por su condición de particular y por los honorarios que recibe por su servicio. De aceptarse tal postura, los únicos expertos que serían dignos de credibilidad son aquellos que pertenecen a las

14 CSJ SP4316-2015. Rad. 43.262. 16 abr. 2015. MP. María Del Rosario González Muñoz.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

14 entidades estatales, razonamiento que no se ajusta al principio de igualdad de armas que gobierna el proceso penal.

Según la confutadora, para corroborar la minoría de edad de quienes se ven reflejados en las fotografías debe primar la observación y el sentido común ; sin embargo , su estrategia para corroborar dicho aspecto se basó, indudablemente, en la Escala de Tanner, la cual, según el Reglame nto Técnico para la Estimación de Edad en Clínica Forense:

«A. No aplica para estimación de edad clínica en personas vivas mayores de 25 años, pues, aunque pueden observarse ciertos fenómenos de envejecimiento, estos no permiten establecer la edad clínica de una persona con un rango útil para una investigación judicial. La determinación de la edad, especialmente cuando se

mayores de 25 años, pues, aunque pueden observarse ciertos fenómenos de envejecimiento, estos no permiten establecer la edad clínica de una persona con un rango útil para una investigación judicial. La determinación de la edad, especialmente cuando se presume que la persona ha superado los 25 años, debe sustentarse por parte de la autoridad competente en pruebas documentales y en su defecto, en pruebas testimoniales.

B. No aplica para la estimación de edad mediante observación de material fotográfico o videográfico, pues en todos los casos se requiere examinar a la persona por valorar»

Tal directriz, no está de más decirlo, fue corroborada por el doctor Antonio Hoyos Barón, quien explicó que para corroborar la edad de una persona a través de este procedimiento es necesario, entre otros menesteres, recostar al paciente en la camilla y climatizar la habitación en la que se va a examinar, pues si el examen se va a realizar sobre un niño, el frio del medio ambiente puede producir la extracción de la piel del escroto, provocando que los testículos , por ejemplo, aparenten un tamaño menor al que realmente tienen.Sentencia 2ª instancia. Ley 906 de 2004 Radicación n.º 11001 60 99 091 2017 00058 01 JORGE RUÍZ MARTÍNEZ Pornografía con personas menores de 18 años en concurso homogéneo y sucesivo

15 Siendo ello así , no se entiend e cómo el testigo - que no perito - que declaró a instancias del ente acusador, al referirse a una de las imágenes, se sintió en capacidad de afirmar que «el volumen de los testículos oscila entre 1.6 y 6 milímetros» y que

perito - que declaró a instancias del ente acusador, al referirse a una de las imágenes, se sintió en capacidad de afirmar que «el volumen de los testículos oscila entre 1.6 y 6 milímetros» y que «la piel del escroto se adelgaza y enrojece », afirmaciones que deben ser el producto de un análisis presencial del elemento percibido, resultando poco creíble que a partir del estudio de una fotografía o un video se llegue a conocer datos tan precisos.

La Sala no desconoce que, por disposición del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, impera el régimen de libertad probatoria, por cuyo mandato «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos» , «o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole derechos humanos». Empero, lo que sí se exige es que, una vez elegido el medio a través del cual se pretende demostrar el hecho jurídicamente relevante, este se ejecute con estricto apego a las reglas técnicas y científicas para su aplicación.

Así pues, no se está menospreciando la importancia del sentido común y de la percepción a la hora de estimar la edad de una persona. Sin embargo, en el presente caso, dichas habilidades solamente arrojan certeza frente a la minoría de edad de algunas de las personas que aparecen en el material incautado, en fotografías que, como lo aseguró la juez a quo, no tienen la entidad suficiente para transmitir al común de los observadores la explícita representación de una actividad sexual, más allá de que ese sea el uso que pretenda dar le el

incautado, en fotografías que, como lo aseguró la juez a quo, no tienen la entidad suficiente para transmitir al común de los observadores la explícita representación de una actividad sexual, más allá de que ese sea el uso que pretenda dar le e