TSDJ BOG SP - 11001-6000-000-2017-00201-01-(18-09-2020)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-6000-000-2017-00201-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesados: Edilberto Villalba Pardo, Óscar Andrés Cordón

Medina y Jesús Torres Avendaño

Delito: Hurto agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 93 del 14 de septiembre de 2020

ASUNTO

El t ribunal decide los recursos de apelación interpuesto s por los defensores de Edilberto Villalba Pardo, Óscar Andrés Cordón Medina y Jesús Torres Avendaño , contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2020 , a través de la cual el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, los condenó como coautores de delito de hurto agravado y los absolvió por el de concierto para delinquir.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 2 de 28

HECHOS

Según lo indicó la fiscalía en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en denuncia formulada por Napoleón Gómez Niño , representante de la empresa Reciplás suministros S.A.S ,

Según lo indicó la fiscalía en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en denuncia formulada por Napoleón Gómez Niño , representante de la empresa Reciplás suministros S.A.S , ubicada en la ciudad de Bogotá, encargada de proveer productos y servicios relacionados con el aseo empresarial . In formó que , dado el seguimiento que realizó, el 14 abril de 2012 se percató de que varios de sus trabajadores, entre ellos Jesús Torres Avendaño, Edilberto Villalba Pardo y Óscar Andrés Cordón Medida, se dedicaron a sustraer mercancías sin autorización de la empresa desde octubre de 2011 hasta el 14 de abril de 2012, día en que fueron descubiertos.

Dichos empleados tenían acceso a los productos, los cuales eran ofrecidos por Alexánder Contreras, encargado de llamar a los clientes para preguntarles qué necesitaban y armaba el pedido aparte, actividad que era ejecutada con la anuencia de los implicados en mención.

Entre la mercancía hurtada se encontraba café, azúcar por pacas, aromáticas, papel de aluminio, bolsas de basura y rayadas, porta comidas, vasos, copas y cubiertos.

La victima -Napoleón Gómez Niño - estimó el valor de los productos hurtados en $118.000.000,oo.

ACTUACIÓN

El 7 de febrero de 2017, ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que la f iscalía formuló imputación a Jesús Torres Avendaño, Óscar

El 7 de febrero de 2017, ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que la f iscalía formuló imputación a Jesús Torres Avendaño, Óscar Andrés Cordón Medina y Edilberto Villalba Pardo como coautores de los delitos de hurto agravado y concierto para delinquir, tipificados en losRadicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 3 de 28 artículos 239, 241 numeral 2º, 267 numeral 1º y 340 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados. La fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento1.

El 22 de marzo siguiente el titular de la persecución penal presentó escrito acusatorio2 y el 23 de junio de la misma anualidad, ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá , se celebró la audiencia de formulación de acusación3 por las mismas conductas punibles. Sin embargo, la titular de la acción penal hizo precisión en el sentido de que el atentado contra el patrimonio económico acaeció en concurso homogéneo y sucesivo.

El proceso continuó su trámite normal hasta la realización del juicio oral los días 1° de octubre de 20184 y 6 de mayo de 20195, en el cual se recibieron las pruebas previamente decretadas y , luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito de hurto agravado y se corrió el traslado de

las pruebas previamente decretadas y , luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito de hurto agravado y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. A su vez, los absolvió por el punible de concierto para delinquir.

El 20 de junio siguiente se profirió sentencia, la cual fue apelada por los defensores.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de primer nivel, luego de reseñar la situación fáctica y las pruebas practicadas en el juicio oral, adujo que no se llegó al conocimiento

1 Folio 14. 2 Folio 25. 3 Folio 34. 4Folio 80. 5 Folio 93.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 4 de 28 más allá de toda duda sobre la responsabilidad de los procesados en relación con la conducta de concierto para delinquir , por cuanto no se probó que los acusados hubieran concertado la comisión de delitos. Sin embargo, se logró determinar una coautoría frente al hurto agravado por la confianza.

Aseguró que, con las estipulaciones probatorias acerca de la plena identidad de los procesados y su vinculación legal a la empresa Reciplás suministros S.A.S, como también con los testimonios de Napoleón Gómez – victima-, Orlando Castellanos –perito de la f iscalía-, Yalid Carvajal –jefe de

identidad de los procesados y su vinculación legal a la empresa Reciplás suministros S.A.S, como también con los testimonios de Napoleón Gómez – victima-, Orlando Castellanos –perito de la f iscalía-, Yalid Carvajal –jefe de bodega-, Luz Clemencia Santamaría –administradora-, Yuly Amado -auxiliar contabley Dora Carvajal –abogada de la empresa-, allegados al juicio oral, se probó más allá de toda duda que los acusados son coautores del delito contra el patrimonio económico. Lo anterior, toda vez que, desde el mes de octubre de 2011 hasta el 14 de abril de 2012, se apoderaron de mercancías de la aludida compañía, para lo cual se aprovecharon de la confianza depositada por su dueño.

Señaló cómo se demostró que, en la fecha últimamente anotada, para confirmar las sospechas del hurto que se estaba cometiendo en la bodega de Reciplás suministros S.A.S, al revisar uno de los camiones que salían con mercancía, se encontró que en su interior iba mercancía camuflada en bolsas de basura, la cual no había sido facturada, por lo que se procedió a citar a las personas qu e se encontraban en ese momento , y que tenían contacto directo con los productos , para que informaran acerca de lo ocurrido.

Afirmó que de esa situación dio cuenta la abogada de la empresa, quien llamó a los procesados para que rindieran descargos frente a los hechos ocurridos en esa ocasión , la cual relat ó que estos le dijeron que , tanto ellos como otros empleados de esa compañía acomodaban laRadicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

hechos ocurridos en esa ocasión , la cual relat ó que estos le dijeron que , tanto ellos como otros empleados de esa compañía acomodaban laRadicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 5 de 28 mercancía que no iba facturada , la empacaban en bolsas de basura, la ingresaban a los camiones y los conductores salían en compañía de sus ayudantes, quienes también sabían lo que estaban haciendo, y las vendían a los mismos clientes a un menor precio.

Consideró claro que los acusados tenían a su favor la confianza y la facilidad para actuar en la forma en que lo hicieron, con el fin de apoderarse de mercancía de pr opiedad de la empresa para la cual trabajaban. Esto, porque tenían a su alcance los medios para hacerlo y la disposición de los camiones que ellos mismos cargaban a su acomodo para ocultarla, por lo que de forma consciente orientaron su voluntad a la ejecución de esa conducta, con lo cual lograron en varios meses arruinar el patrimonio de la víctima.

En consecuencia, los declaró responsables como coautores del delito de hurto agravado por la confianza, los condenó a 130 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y les concedió la prisión domiciliaria6.

A su vez, los absolvió por el punible de concierto para delinquir.

APELACIONES

El defensor de Jesús Torres Avendaño pidió que, se declare la nulidad

A su vez, los absolvió por el punible de concierto para delinquir.

APELACIONES

El defensor de Jesús Torres Avendaño pidió que, se declare la nulidad del proceso desde la radicación del escrito de acusación, ya que según su entender, con la declaración de la abogada Dora Carvajal de Barreto, se vulneraron “los literales a y b del artículo 8 de la ley 906 de 2004, como principios rectores y garantías procesales” al ser clara la autoincriminación de los procesados frente a los hechos, la cual fue utilizada irregularmente por la fiscalía.

6Folio 74 a 77.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 6 de 28

Afirmó que el ente acusador hizo uso irregular de “una auto incriminación”, de acuerdo con los artículos 23, 24, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004, toda vez que las “actas de descargos” fueron excluidas como pruebas documentales por el despacho. Sin embargo, la aludida testigo, actuó “en la ilegalidad probatoria ”, ya que narró acerca de dicha diligencia de descargos, sin haberles hecho las advertencias a los procesados de guardar silencio y de no autoincriminación.

Por otra parte, señaló que conforme con lo expuesto por los testigos, los hurtos iniciaron en octubre de 2011. Sin emba rgo, el informe pericial, determinó el hurto entre el 1° de julio de 2011 y el 30 de septiembre del mismo

hurtos iniciaron en octubre de 2011. Sin emba rgo, el informe pericial, determinó el hurto entre el 1° de julio de 2011 y el 30 de septiembre del mismo año, y del 14 al 21 de abril de 2012, periodos en los cuales Torres Avendaño no tenía el manejo de los elementos de bodega ni su despacho.

Advirtió que con esta prueba –no precisó cual-, no se estableció la teoría del caso de la fiscalía, ya que solo demuestra que su prohijado no era el autor material del hurto, menos intelectual o determinador. Al contrario, se determinó que eran otros los trabajadores vinculados directamente con los hurtos que le endilgaron a Torres Avendaño.

Indicó que se estableció –sin estarloque el hurto estaba probado con el dictamen pericial, a partir de los inventarios -mercancía en bodega -, y con la simple informa ción de “un software inexistente en el proceso”. Además, dicho perito se limitó a hacer un recuento de supuestos faltantes en bodega, -un cálculo matemático que le dio la empresa en cabeza del propietario-, pero no hizo el análisis de pérdidas y ganancias del ejercicio contable, ni contó con soportes como libros co ntables y balances, entre otros.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 7 de 28 Adujo que todo se trató de “una conspiración” del señor Napoleón Gómez, quien no le dijo la verdad a la justicia, y se la ocultó “a su socia conyugal”, con el fin de desviar patrimonio a otro lugar, para lo cual

Adujo que todo se trató de “una conspiración” del señor Napoleón Gómez, quien no le dijo la verdad a la justicia, y se la ocultó “a su socia conyugal”, con el fin de desviar patrimonio a otro lugar, para lo cual responsabilizó a sus trabajadores, y de esa manera ganarse lo que no les pagó de sus prestaciones sociales y lo que ya había consignado de sus cesantías.

Por lo expuesto pidió absolver a Torres A vendaño por atipicidad de la conducta.

Subsidiariamente solicitó disminuir la sanción impuesta a su prohijado, toda vez que es desproporcionada, no es necesaria y “de ninguna manera será resarcitoria de hechos no cometidos por el procesado”.

El defensor de Edilberto Villalba Pardo requirió la revocatoria de la condena, para lo cual adujo que la prueba recopilada no tiene la aptitud suficiente para proferir esa decisión.

Aseguró que se le dio credibilidad al dictamen pericial rendido por el subintendente de la policía, pese a que pres entaba diversa s “inconsistencias, inexactitudes y desfases” en relación con las cantidades , clases, montos totales, detalles y valores unitarios de las presuntas mercancías hurtadas. También, en lo concerniente a la fecha que en que el perito “tomó como punto de partida de la presunta comisión del ilícito”, con lo cual no es posible llegar a la certeza de lo investigado.

Advirtió que se observaron contradicciones frente al monto de lo hurtado, toda vez que la víctima relató un valor, mientras que el perito y los testigos señalaron otro, totales que no permiten establecer que se tratarí a

Advirtió que se observaron contradicciones frente al monto de lo hurtado, toda vez que la víctima relató un valor, mientras que el perito y los testigos señalaron otro, totales que no permiten establecer que se tratarí a de un hurto de mayor cuantía como se adecuó la conducta investigada.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 8 de 28 Frente a la responsabilidad de su asistido, aseguró que, además de las aludidas falencias, se presentaron las siguientes inconsistencias:

1. No es cierto que el día en que se realizó la inspección al camión para detectar los faltantes, se encontrara en la bodega el vehículo que conducía Villalba Pardo , toda vez que este ya había sido despachado con autorización del denunciante, su cónyuge y la encargada de la bodega, por lo que en ese automotor no se encontró mercancía alguna.

2. No se probó que su defendido fuera el encargado de entregar mercancía sobrante, o que vendiera y recibiera algún precio por la misma.

3. La fiscalía pidió condena en contra de Villalba Pardo , a partir de que existió un altercado entre este y otro empleado de la empresa afectada, por la pérdida de combustible, venta de este y malos repartos de dinero; sin embargo, en esa discusión nunca se hizo referencia al apoderamiento de mercancía, ni los testigos dieron cuenta de este hecho.

Cuestionó que se le hubiera dado valor al testimonio de la abogada de la empresa Dora Carvajal de Barrero, ya que ella tenía conocimiento de los

referencia al apoderamiento de mercancía, ni los testigos dieron cuenta de este hecho.

Cuestionó que se le hubiera dado valor al testimonio de la abogada de la empresa Dora Carvajal de Barrero, ya que ella tenía conocimiento de los hurtos por la “confesión plasmada en las actas de descargos ” que había recibido de los acusados, pese a que estas habían sido excluidas como medios de prueba, mediante decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot á. Dicha declaración esta ba “prendada de ilegalidad y contaminada en su estructura al momento en que fue recepcionada (sic)”, toda vez que en el juicio oral no se hicieron a los procesados las advertencias legales de no autoincriminación, por lo que, con su dicho , no es posible probar los hurtos de las mercancías.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 9 de 28 Dijo que también están impregnados de ilicitud “y contaminados en su estructura de conocimiento directo de los hechos y de qui énes son los responsables”, los testimonios del denunciante y de los demás empleados de “Reciplás suministros S.A.S” , toda vez que estos partieron de un “antecedente”, conocido por la abogada de esa compañía, al recibir los descargos de los procesados. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la versión de dicha profesional fue declarada ilícita, y excluida para ser valorada y tenida en cuenta en el juicio, por la aludida corporación.

Concluyó, que en el juicio oral se generaron dudas, las cuales deben

versión de dicha profesional fue declarada ilícita, y excluida para ser valorada y tenida en cuenta en el juicio, por la aludida corporación.

Concluyó, que en el juicio oral se generaron dudas, las cuales deben ser resueltas en favor de Villalba Pardo.

El abogado de Óscar Andrés Cordón afirmó que el ente acusador no contó con una prueba directa que diera cuenta de la responsabilidad de su prohijado. Sin embargo, intentó suplirla con: i) los testimonios de oídas, los cuales buscan ratificar lo supuestamente confesado por los procesados; ii) el estudio del perito contable de la fiscalía que demostraría faltantes de mercancía en un periodo de tiempo ; y iii) los testimonios frente al acontecimiento ocurrido el 14 de octubre de 2012, cuando en una inspección a 2 camiones de la empresa, se halló mercancía no registrada al momento de la salida de estos.

Aseguró que si bien, con la abogada Dora Carvajal se logró determinar cómo un número de trabajadores de la empresa Reciplás suministros S.A.S rindieron descargos con ocasión de los hallazgos en los camiones ya referidos, no fue posible establecer que Cordón Medina estuviera presente en dicha inspección, ni que hiciera parte de los ciudadanos que asistieron a esa diligencia, máxime que aquella informó que lo que se presentó fue la renuncia de los empleados presuntamente involucrados en la pérdida de mercancía.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 10 de 28

mercancía.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 10 de 28 Tampoco se pudo probar que su asistido hizo alguna manifestación, o si los trabajadores a quienes se les tomó la declaración aceptaron alguna participación de Cordón Medina en los hechos.

Dijo que , con el testimonio de Napoleón Gómez Niño, -dueño de la empresa-, se obtuvieron especulaciones acerca del modus operandi de los trabajadores, ya que este no fue quien habló directamente con ellos , sino su esposa Luz Clemencia Santamaría Uribe, lo que cual demuestra que estamos ante un “testigo de oídas”. Agregó que las versiones de Yalid Carvajal y Dora Carvajal de Barreto , también son de oídas y toman como base lo supuestamente confesado por los procesados, a quienes se les trata de h acer valer una argumentación, que no fue ratificada por ellos en el juicio oral.

Afirmó que la pericia hecha por la fiscalía al software contable de la empresa no permite establecer responsabilidades en la pérdida de mercancía, máxime que no hay coincidencia en el valor de faltantes entre lo declarado por la empresa “de aproximadamente 118 millones y lo calculado por el perito de 125 millones”.

Reiteró que los medios suasorios allegados al juicio oral no permitieron establecer la participación de Cordón Medina en los hechos objeto de estudio, ante lo cual pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su prohijado.

CONSIDERACIONES

establecer la participación de Cordón Medina en los hechos objeto de estudio, ante lo cual pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su prohijado.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo censurado fue proferido por un juzgado penal municipal de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 11 de 28

Debido a que son tres los puntos cuestionados, de conformidad con el principio de prioridad 7, el tribunal debe analizar pr imero lo atinente a la nulidad argüida por el defensor de Jesús Torres Avendaño; de ser necesario, seguidamente lo concerniente a la valoración probatoria efectuada por el juzgado de conocimiento para condenar a los procesados , a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada; y, finalmente, lo relacionado con el monto de la pena impuesta.

1. De conformidad con los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, las nulidades procesales se generan por incompetencia del juez o por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

La nulidad ha sido entendida como un me canismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales, y que no puedan subsanarse a

deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales, y que no puedan subsanarse a través de medio diferente.

El ordenamiento adjetivo penal ha tenido el principio de taxatividad 8 como marco de referencia en la declaración de nulidades, con el fin de evitar que éstas sean utilizadas como medio para dilatar el normal desarrollo de los procedimientos. En ese ent endido, el funcionario debe declarar solo las nulidades que están consagradas de manera expresa en el ordenamiento jurídico.

En el caso objeto de estudio, se arguye por el defensor de Torres Avendaño la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la

7 La Corte ha explicado que el principio de prioridad significa que los cargos contra la sentencia del Tribunal deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal que aquel de mayor cobertura y trascendencia se presente como principal, toda vez que facilita el trabajo del juez de casación; como que, de prosperar, se torna inoficioso el estudio de las censuras restantes. Proceso No. 45585. SP7326 - 2016. 8 Artículo 458 del Código Procesal Penal –Ley 906 de 2004-.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 12 de 28 declaración de Dora Carvajal de Barrer o carece de requisitos legales, por haber recibido los descargos a los acusados sin haberles hecho referencia al derecho que les asistía a la no auto incriminación.

Página 12 de 28 declaración de Dora Carvajal de Barrer o carece de requisitos legales, por haber recibido los descargos a los acusados sin haberles hecho referencia al derecho que les asistía a la no auto incriminación.

Afirmó que fue clara la “auto incriminación” de Torres Avendaño y de los demás procesados, las cuales fueron utilizadas por el ente acusador de manera irregular , ya que lo derivado de “las actas” de descargo fue excluido por el despacho para tenerlo como prueba . Sin embargo, la aludida testigo, actuó sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo que deriva en su ilegalidad, por cuanto narró acerca de la diligencia de descargos, sin haberles hecho las advertencias a los procesados de guardar silencio y de no autoincriminación.

El inciso 5º del artículo 29 de la Carta Política establece que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, y el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales está afectada de nulidad, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de aquellas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.

El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal señala que, el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.

excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.

En relación con la prueba ilegal, la Corte Suprema de Justicia señaló:

"(…) La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad,Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 13 de 28 corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustanc ial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”9.

Conforme con lo expuesto, la declaración de Dora Carvajal de Barrero no constituye en prueba ilegal y por lo mismo, no es aplicable la exclusión, toda vez que fue allegada para que expusiera aspectos relacionados con su labor dentro del procedimiento de descargos adelantado por ella a los procesados, lo cual no constituye afectación a ningún derecho fundamental.

Diferente suerte corrieron las diligencias de descargo rendid as por los empleados de la compañía, l as cuales en efecto fueron inadmitidas en la audiencia preparatoria por el juzgado de primera instancia , toda vez que fueron recibidas fuera del juicio oral y se trataba de pruebas de referencia , determinación frente a la cual no se pronunció el tribunal, ya que no fue

audiencia preparatoria por el juzgado de primera instancia , toda vez que fueron recibidas fuera del juicio oral y se trataba de pruebas de referencia , determinación frente a la cual no se pronunció el tribunal, ya que no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Cabe señalar que el derecho a ser informado sobre la garantía contenida en el artículo 33 10 de la Constitución Política, sólo opera en las situaciones previstas en el Código de Procedimiento Penal de 2004, es decir a partir de la privación de la libertad o de la formulación de imputación, no antes, tal como lo ha expresado la jurisprudencia11:

“(…). El tema fue ampliamente desarrollado en la Ley 906 de 2004, especialmente en lo que concierne a las circunstancias bajo las cuales se activa este derecho y a la posibilidad que tiene el indiciado, imputado o acusado de guardar silencio.

En primer término, la norma rectora 8 dispone que:

9 Sentencia proferida el 18 de mayo de 2011, Rad. 35378. 10 “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. 11 Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017, Rad. 45899.Radicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Delito: Hurto agravado

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 14 de 28 “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución

Procesados: Edilberto Villalba Pardo y otros

Página 14 de 28 “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente (…) b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge (…)”.

Más puntualmente, el artículo 126 precisa que “el carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación median te la formulación de imputación o desde la captura , si ésta ocurriere primero”. El artículo 282, que regula el interrogatorio al indiciado, establece que “el fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declara r contra sí mismo ni en contra (…). Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”. En la misma lógica, el artículo 303 dispone que “al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: (…) 3. Del derecho que tiene a guardar silencio , que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente (…)”.

lo siguiente: (…) 3. Del derecho que tiene a guardar silencio , que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente (…)”. Por su parte, el artículo 394 regula el interrogatorio del acusado o coacusado en el juicio, bajo la advertencia de que para ello es necesario que estos se “ofrecieren a declarar”, lo que fue ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005.

El sentido de estas normas es unívoco en lo que concierne a los siguientes aspectos: (i) el derecho a no autoincriminarse, y su correlato, el derecho a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido capturada; (ii) Si la posibilidad de guardar silencio bajo estas condiciones está consagrada como una garantía de rango constitucional, el Estado no puede valorar en contra del procesado el ejercicio de la misma, porque ello implicaría vaciarla de contenido; y (iii) si el Estado pretende interrogar a una persona privada de la libertad, debe cumplir los requisitos previstos en los artículos 282 y 303, orientados a garantizar que ello obedezca a un verdadero acto de liberalidad, bajo el asesoramiento de un abogado contractual o provisto por la Defensoría Pública”.

En ese orden, los acusados al rendir descargos por su gestión como trabajadores de la empresa “Reciplás suministros S.A.S”, ante la abogada Dora Carvajal de Barrero, no estaban en ninguna de las hipótesis señaladas en la ley –relacionadas en la jurisprudencia citada -, ya que ni siquiera suRadicación: 11001-6000-000-2017-00201-02

Dora Carvajal de Barrero, no estaban en