TSDJ BOG SP - 11001 6000 000 2017 02238 01-(28-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2017 02238 01 Procedencia: JUZGADO 6 PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: ALEXANDER LEAL, DERLY BRICEÑO MARTÍNEZ JORGE CASALLAS CALDAS Delito: ESTAFA AGRAVADA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA Decisión DECRETA NULIDAD Aprobado en Acta: Nº 51 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 28 DE JULIO DEL 2020 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de JORGE CASALLAS, DERLY BRICEÑO y la apoderada de víctimas, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Bogotá, en la que fueron condenados como coautores de estafa agravada. 2. HECHOS Mediante cerca de 50 denuncias presentadas entre el 11 de marzo y el 18 de diciembre de 2012 contra AUTOS CAPITAL, se supo que a través de las páginas de internet www.tucarro.com y www.tucarroya.com y de otros medios, se ofrecía la compra y venta de vehículos en la AV Caracas Nº 4-07 SUR, en donde las personas dejaban sus vehículos y les hacían un pago parcial del 10 % de la negociación, para obtener la entrega

del automotor y la firma del traspaso, con la excusa de que en pocos días se les pagaría el 90% restante mediante un crédito. Pero vendían los vehículos a terceras personas sin cumplir lo pactado con el vendedor del automotor, obteniéndose un provecho ilícito. Los responsables de esas conductas delictivas en AUTOS CAPITAL, COCHES DEL SUR Y SHOPPING CAR SAS eran JORGE CASALLAS, ALEXANDER LEAL y DERLY BRICEÑO.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 2 de 11 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 26 de octubre de 2017 se imputó ante el Juzgado 41 de Garantías a los procesados el delito de estafa agravada, delito masa, cargos que aceptaron1; (ii) el 19 de diciembre de 2019 se presentó escrito de acusación2; (iii) el 15 de enero de 2018 el Juzgado 6 Penal del Circuito avocó el caso3; (iv) el 10 de julio de 2019 se hizo la audiencia de verificación de allanamiento y el traslado del 447;4 (v) el 13 de septiembre del 2019 se profirió sentencia anticipada, que la defensa y el apoderado de víctimas apelaron5; (vi) el 8 de octubre de 2019 el caso se repartió al ponente6. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia en primera instancia. 5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que la gravedad de la conducta por los procesados se evidenció a través de artimañas para inducir en error a sus víctimas y

es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia en primera instancia. 5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que la gravedad de la conducta por los procesados se evidenció a través de artimañas para inducir en error a sus víctimas y apropiarse de una cuantiosa suma, que salió del patrimonio de las 50 víctimas que perdieron sus vehículos en esos negocios, aparentemente legales, vendidos de buena fe, sin haber causal de ausencia de responsabilidad que los justificara. Que ALEXANDER LEAL y JORGE CASALLAS son coautores de estafa agravada, modalidad masa, con marco punitivo de 32 y 144 meses de prisión, pero como se imputaron las agravantes de los artículos 1 Folio 1 2 Folios 4 a 12 3 Folio 15 4 Folios 179 a 182. 5 Folio 191 a 202 6 Folios 1 y 2 CO Tribunal.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 3 de 11 247-4 y 267-1 del CP, el ámbito punitivo quedaba de 96 a 192 meses de prisión; y que según el artículo 31 del CP, aumentó de 128 a 256 meses de prisión. De la multa, dijo que el quantum iba de 133.32 a 2.666,66 SMLMV y como el daño corresponde al ordinario del delito, partió del mínimo del primer, de 128 meses de prisión y multa de 133.32 SMLMV. De DERLY BRICEÑO dijo que como es cómplice

de estafa agravada, modalidad masa, la pena iba de 64 a 213 meses y 10 días de prisión, y multa de 33.33 a 2.666,66 SMLMV. Partió del mínimo en el primer cuarto, de 64 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV. Como la captura de los procesados no fue en flagrancia, la complejidad probatoria era mínima y la aceptación de cargos fue en la primera oportunidad, aplicó rebaja de pena hasta la mitad, según el artículo 351 del CPP y la sentencia 25.726, del 21 de febrero de 2007 de la Corte Suprema de Justicia. Citó la sentencia 36.502 del 5 de septiembre del 2011 de la Corte Suprema, según la cual en los casos que no van acompañados de un plus de colaboración, la rebaja de la pena no puede alcanzar el 50%, así la economía procesal sea mayúscula, para conceder el 40% de la rebaja de la pena, es decir, 51 meses y 6 días de prisión, y multa de 53.32 SMLMV, para una pena final de 76 meses y 24 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a ALEXANDER LEAL y JORGE CASALLAS. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. A DERLY BRICEÑO le rebajó de 25 meses y 18 días de prisión y multa de 26.66 SMLMV, para una pena final de 38 meses y 12 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 39.99 SMLMV. Le negó la suspensión condicional de la pena la prisión domiciliaria y le revocó el permiso para trabajar. 6. APELACIÓN 6.1 DEFENSA DE JORGE

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 39.99 SMLMV. Le negó la suspensión condicional de la pena la prisión domiciliaria y le revocó el permiso para trabajar. 6. APELACIÓN 6.1 DEFENSA DE JORGE CASALLASRadicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 4 de 11 La defensa dijo que el juzgado erró al tasar la pena porque no rebajó el 50% por allanamiento, sino el 40%, señalando que la captura no se produjo en flagrancia, que la complejidad probatoria era mínima y que la ayuda por la aceptación de cargos no muestra proporción con la dificultad probatoria que evidencia la responsabilidad de los procesados, desconociendo el artículo 351 del CPP, aunado a que no se decidió con una alta motivación. Que, al haberse allanado, favoreció a las víctimas al conocer la verdad, para la justicia por no haberse desgastado el aparato judicial y para el procesado, por lo que merece rebaja del 50% de la pena y no del 40%, y que el precedente citad no se refiere al caso, porque no hubo captura en flagrancia. Que se conceda la prisión domiciliaria debido a que es quien da los alimentos de sus 2 menores hijas y de su esposa, quien se queda a cargo de las niñas. Que el procesado es el único que vela por sus hijas de 1 y 6 años de edad, atendiendo el artículo 44 constitucional, y que si su padre es encarcelado quedarían desprotegidas la familia. Pidió partir del mínimo de 128 de prisión y 133.32 SMLMV de multa, aplicando rebaja del 50%, para una pena final de 64 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV. 6.2 DEFENSA DERLY BRICEÑO Dijo que la pena a la

del mínimo de 128 de prisión y 133.32 SMLMV de multa, aplicando rebaja del 50%, para una pena final de 64 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV. 6.2 DEFENSA DERLY BRICEÑO Dijo que la pena a la procesada no excede de 4 años y que su delito no está en el artículo 68A del CP. Que en sentencia del 11 de diciembre del 2015 del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá se condenó a la procesada a prisión de 87.84 meses y multa de 79 SMLMV por los hechos de cuando trabajó en AUTOMOTORES LA PRIMERA y que la sentencia de 13 de septiembre del 2019 del Juzgado 6 Penal del Circuito de Bogotá, es por lo hechos acaecidos entre el 11 de marzo de 2011 y el 18 de diciembre de 2012 cuando trabajaba en AUTOS CAPITAL, COCHES DEL SUR y SHOPPING CARS SAS, por lo que hubo reincidencia, pues los hechos de las 2Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 5 de 11 sentencias son de las mismas fechas, pero en concesionarios diferentes. Que el artículo 63-3 del CP dice que se puede conceder el subrogado, pese a tener antecedentes penales, si los antecedentes personales, sociales y familiares son indicativos de que no es necesaria la ejecución de pena a la procesada, quien tiene prisión domiciliaria desde el 28 de enero de 2015 y con permiso para trabajar dado por el Juzgado 1 de Penas de Bogotá, sin transgresión. Solicitó revocar parcialmente la sentencia y conceder la suspensión condicional de la pena y en subsidio, la prisión domiciliaria por cabeza de familia. 6.3 APELACIÓN DEL APODERADO DE VÍCTIMAS Solicitó el

sin transgresión. Solicitó revocar parcialmente la sentencia y conceder la suspensión condicional de la pena y en subsidio, la prisión domiciliaria por cabeza de familia. 6.3 APELACIÓN DEL APODERADO DE VÍCTIMAS Solicitó el reajuste de la pena porque se erró al interpretar el artículo 349 del CPP, pues se desconoció la posición de la Corte. En subsidio, pidió la nulidad de lo actuado hasta el traslado del artículo 447 del CPP. Que se desconoció la sentencia de la Corte Suprema, radicado 39.831, del 27 de septiembre del 2017, que dijo: “… el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004…”. Que el allanamiento a cargos es una modalidad de los acuerdos entre la fiscalía y acusado, por lo que para que se apruebe el allanamiento debe haber un reintegro del 50% del valor del incremento patrimonial por el delito y asegurar el recaudo del remanente. Que no se debió conceder la rebaja del 40% de la pena, pues no hubo reintegro del 50% de lo apropiado. Solicitó reajustar la pena privativa de la libertad, aplicando correctamente el artículo 349 de la Ley 906 del 2004.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 6 de 11 7. CONSIDERACIONES Como lo adujo el apoderado de víctima, se advierte una irregularidad que amerita anular la actuación desde la aprobación del allanamiento a la

CONSIDERACIONES Como lo adujo el apoderado de víctima, se advierte una irregularidad que amerita anular la actuación desde la aprobación del allanamiento a la imputación, por vulneración del debido proceso7. Se cuestiona la legalidad de la aceptación de la imputación por los procesados, pues no se había reintegrado el enriquecimiento por el delito debido a que para la fecha de la imputación, la jurisprudencia aplicable era la vigente a la aceptación del cargo y no la de la ocurrencia de los hechos, en la cual se determinó: “… el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su probación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004…” Antes de este precedente, el allanamiento a cargos, como forma de terminación anticipada del proceso, estaba regulado en el artículo 293 del CPP que señala que, aceptados los cargos por el imputado, el juez determinar si se trata de un acto voluntario, libre y espontáneo, caso en el cual lo aceptará, es decir, que se trataba de un acto unilateral de responsabilidad del procesado que implicaba proferir condena en su contra, con un consecuente beneficio. No obstante, la Corte Suprema en sentencia 39831 del 27 de septiembre del 2017 realizó una variación jurisprudencial, en la cual dijo que cuando la conducta punible implica

un incremento patrimonial para el agente del delito, se deberá reintegrar al menos el 50% “… equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente…”, por cuanto se consideró la aceptación de cargos como una modalidad de acuerdo entre el imputado y la fiscalía lo que conlleva a la aplicación del artículo 349 del CPP. 7 Sentencia de la Corte Constitucional C 980 de 2010, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 7 de 11 La Corte indicó: “… 4 … el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004 (…) … la Corte recoge la tesis contraria … y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300). (…) En tal medida … ha de entenderse que … el allanamiento a cargos … sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él…”. No se trata que cuando haya incremento patrimonial, si no se

punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él…”. No se trata que cuando haya incremento patrimonial, si no se reintegra, el imputado no pueda allanarse a los cargos, sino que no se hará acreedor a la rebaja punitiva. Así lo dijo la Corte Suprema, que estableció: “… aunque no se satisfaga la exigencia del artículo 348 del CPP, la consideración jurisprudencial puesta de presente no impide la terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, siempre que el imputado … esté … informado sobre las reales consecuencias de su manifestación libre y voluntaria, entre las que se cuenta, en estos eventos, la no concesión de rebaja punitiva…8”. En cualquier oportunidad legal, los procesados podrán libre, consciente y voluntariamente aceptar los delitos que le son atribuidos, sólo que, de no haberse cumplido el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, no merecerá rebaja punitiva, aspecto que deberá ser informado al indiciado por cuanto, no de otra manera podrá 8 CSJ SP 20 jun 2018. Rad.47681.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 8 de 11 afirmarse que es válido el allanamiento ni podrá generar los resultados punitivos plenos, es decir, que de obviarse

la mención a dicho aspecto, se configura un error, como vicio en el consentimiento, en la medida que le crea una falsa expectativa acerca del efecto de su allanamiento. Si los procesados desconocen que a pesar de allanarse a la imputación, no tendrán la rebaja punitiva del artículo 351 del CPP, no puede afirmarse que su decisión fue informada, es decir, que no sabía, con razonable proximidad a la realidad, la consecuencia jurídica (como antecedente penal, la obligación de reparar los perjuicios y el efecto punitivo, entre otros) de su decisión. El artículo 6 del CPP y del CP señala que una persona sólo puede ser juzgada conforme con la norma preexistente al acto que se le imputa, esto es, a las disposiciones vigente cuando fue ejecutada la conducta, sin embargo, tratándose del criterio jurisprudencial citado, la Corte Suprema dijo: “… El problema que se debe resolver es si al aplicar la misma ley –la vigente tanto para el tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolver la situación que se juzga— se puede desconocer el principio de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió la conducta, pero sí cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante…”. Concluyó: “… La respuesta es negativa. Primero, porque … la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de la Constitución Política). Segundo, porque ese principio … supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aún cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero,

porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante (…) la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es, en términos de la teoría del proceso, el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad deRadicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 9 de 11 aceptar los cargos, petición que se manifestó conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud…” 9. De esta forma, a efectos de constatar la manifestación libre de la voluntad de los procesados, conforme con la exposición clara de la rebaja punitiva a la que se harán merecedores, según se haya o no reintegrado, al menos el 50% del incremento patrimonial obtenido, es necesario tener en cuenta, no el criterio jurisprudencial vigente al momento de la ejecución de la acción lesiva, sino del allanamiento a cargos. Así también lo dijo la Corte en sentencia STP 7731, Rad. 104902 de 11 de jun de 2019. La audiencia de imputación en la que los procesados aceptaron los cargos, se realizó el 26 de octubre de 2017 ante el Juzgado 41 de Garantías de Bogotá, en donde se les imputó estafa agravada en la modalidad de delito masa, cargos que aceptaron, es decir, 1 mes después de la variación

jurisprudencial de la Corte en sentencia 39831, que impuso la obligación de observar el artículo 349 del CPP, en los eventos en los que el agente de la conducta obtuvo un incremento patrimonial, y es su voluntad allanarse a los cargos, como condición sine qua non para obtener las rebajas previstas en la Ley. Es decir, que aun cuando las conductas habrían ocurrido entre el 11 de marzo del 2011 y el 18 de diciembre del 2012, cuando no se había proferido la decisión antes enunciada, a fin de merecer una rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer, es necesario que sea reintegrado el 50% del incremento patrimonial percibido y se garantice el recaudo de restante, pues de lo contario, a pesar de que no se niega la facultad con la que cuentan para acceder a una de las formas de terminación anticipada del proceso, no podrán ser beneficiados con las rebajas punitivas previstas, pues este es el criterio establecido para el momento en el que aceptaron su responsabilidad. 9 CSJ AP 30 oct 2019. Rad. 54954.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 10 de 11 Le asiste razón al apoderado de víctimas cuando afirma que, a fin de validarse la aceptación de cargos, es necesario constatar que los imputados hayan cumplido el artículo 349 del CPP, aspecto que debe verificarse al momento de exponerse los términos en los que se da la manifestación de la voluntad, esto es, si en el desarrollo de la audiencia de imputación se les indicó, con claridad y precisión, que, ante la ausencia de reintegro del enriquecimiento por el delito, no se harían merecedores de descuento punitivo alguno. Así, ante la ausencia de prueba de que se haya restituido la mitad de lo presuntamente

se les indicó, con claridad y precisión, que, ante la ausencia de reintegro del enriquecimiento por el delito, no se harían merecedores de descuento punitivo alguno. Así, ante la ausencia de prueba de que se haya restituido la mitad de lo presuntamente apropiado por los imputados, no estaban dados los presupuestos para que ante el allanamiento a cargos manifestado por aquellos, se hicieran acreedores de una rebaja punitiva de hasta el 50% de la pena a imponer, por lo que es claro que los procesados no fueron debidamente informados acerca de las consecuencias jurídicas de su allanamiento a los delitos imputados por la fiscalía, por cuanto no se les dijo que ante la ausencia de reintegro de lo que se enriquecieron por el delito, no se obtendrían las rebajas punitivas que tratan los artículos 351 y 539 del CPP. De esta forma, es posible afirmar que los procesados aceptaron los cargos con base en una información errada e incompleta, pues se les creó la falsa expectativa que por tal acto voluntario serían beneficiados con una rebaja en la pena a imponer, aun cuando no habían reintegrado al menos el 50% del incremento patrimonial adquirido con el ilícito, situación engañosa sobre la cual no puede recaer una sentencia condenatoria válida, por lo que es necesario anular lo actuado a partir de la audiencia de imputación del 26 de octubre del 2017, para que de forma completa y detallada les sea informado acerca de las condiciones en las cuales operará un eventual allanamiento a cargos y los requisitos que deben darse para que sean acreedores a una rebaja punitiva hasta del 50% de la pena y así salvaguardar los derechos fundamentales de los procesados.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 11 de 11 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del

hasta del 50% de la pena y así salvaguardar los derechos fundamentales de los procesados.Radicado: 11001 6000 000 2017 02238 01 Página 11 de 11 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8. RESUELVE 8.1 Anular lo actuado a partir de la audiencia de imputación del 26 de octubre del 2017. 8.2 Devolver las diligencias al juzgado de origen. 8.3 Contra este auto no proceden recursos. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER