TSDJ BOG SP - 11001 6000 000 2019 02079 00-(18-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2019 02079 00

Procedencia: JUZGADO 1 ESPECIALIZADO DE BOGOTÁ

Procesado: DANIEL LINERO S, NICOLÁS RIVERA, ANDRÉS MORENO, MERLÍN

HERNÁNDEZ, SARA ECHEVERRY , NICOLÁS APONTE , JHON RINCÓN,

YERALDIN CARRANZA, JUAN MONSALVE, STEFANY LINARES.

Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRÁFICO Y

NARCOTRÁFICO

Asunto: APELACIÓN AUTO NIEGA NULIDAD

Decisión CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 58 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 18 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de NICOLÁS APONTE contra el auto proferido el 18 de septiembre de 2020 por el Juzgado 1 Especializado de Bogotá, que negó la nulidad del proceso.

2. HECHOS

El 5 de septiembre de 2018 una fuente humana informó de una estructura criminal dedica da a la distribución y/o comercialización de drogas sintéticas que ellos mismos realizaban, como TUSIBI, ÁCIDOS, LCD, ÉXTASIS y MARIHUANA CRIPPY, desde hacía 3 años. Para su venta se usaba la entrega a domicilio, lo que supo porque su hijo compraba ,

drogas sintéticas que ellos mismos realizaban, como TUSIBI, ÁCIDOS, LCD, ÉXTASIS y MARIHUANA CRIPPY, desde hacía 3 años. Para su venta se usaba la entrega a domicilio, lo que supo porque su hijo compraba , por lo que aport ó una serie de abonados telefónicos que arrojaron resultados para la investigación. Que las interceptaciones telefónicas establecieron que las conversaciones eran de DANIEL LINEROS,

NICOLÁS APONTE, NICOLÁS RIVERA, ANDRÉS MORENO, SARA

ECHEVERRY, STEFANY LINARES, MERLÍN HERNÁNDEZ, JUAN

MONSALVE, JHON RINCÓN y YERALDIN CARRANZA.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 14 de mayo de 2020 ante el Juzgado 20 de Garantías de Bogotá se imputó a los procesados concierto para delinquir con fines de narcotráfico y narcotráfico , cargos que aceptaron; (ii) el 16 de agosto de 2019 se presentó acusación, repartido al Juzgado 1 Especializado de Bogotá; (iii) el 16 de octubre de 2019 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 24 de junio se verbalizó el preacuerdo y se aplazó por falta de los elementos de prueba; (v) el 16 de junio del 20 20 se suspendió la audiencia para que la fiscalía clasificara los elementos de prueba; (vi) el 28 de agosto de 2020 no se hizo audiencia por solicitud de la defensaRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 2 de 9

audiencia para que la fiscalía clasificara los elementos de prueba; (vi) el 28 de agosto de 2020 no se hizo audiencia por solicitud de la defensaRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 2 de 9

de MERLÍN HERNÁNDEZ; (vii) el 18 de septiembre de 2020 la defensa de NICOLÁS APONTE pidió la nulidad, que el juzgado negó y esa defensa apeló; (viii) el 29 de septiembre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 33 -1 del CPP, es el superior funcional territorial del juzgado que profirió el auto apelado.

5. SOLICITUD DE NULIDAD1

La defensa de NICOLÁS APONTE pidió la nulidad desde la imputación por vulneración a los procesados del debido proceso, pues la imputación y la acusación carecen de hechos jurídicos y presenta una situación falsa a página 11, como lo es la transcripción de las conversaciones de DANIEL y NICOLÁS, pues hay una persona que la fiscalía no sabe quién es, lo que podría sacarlos de esta jurisdicción y llevarlos a la JEP.

6. TRASLADO DE NULIDAD

6.1 FISCALÍA

Dijo que las nulidades son taxativas y no se viola el debido proceso. Que la defensa adujo que su hijo procesado no dijo lo que está transcrito en la acusación (por agente encubierto), pero la interceptación al teléfono

Dijo que las nulidades son taxativas y no se viola el debido proceso. Que la defensa adujo que su hijo procesado no dijo lo que está transcrito en la acusación (por agente encubierto), pero la interceptación al teléfono de NICOLÁS APONTE captó las conversaciones (realizó lectura de apartes) para indicar que no entiende la nulidad si esas conversaciones se dieron y no son inventadas por la fiscalía.

6.2 MINISTERIO PÚBLICO

Dijo que las sentencias 53264 y 51007 de 2019 indican las formalidades de la imputación para que no se vulnere el debido proceso, que relevan a la fiscalía de señalar las evidencias por los cuales el Estado vincula a la persona . Que la imputación no es la transcripción o reseña de elementos de prueba. Que el 14 de mayo de 2020 ante el Juez 20 de Garantías se evidenci ó al minuto 11:15 la fiscalía señaló cómo fue acopiada la información que dio base a la imputación, sobre que por 9

1 Minuto 10:36 a 28:56 de la audiencia de 18 de septiembre de 2020.Radicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 3 de 9

meses acopió evidencias por denuncia pública del 4 de septiembre de 2018, respecto de la venta de estupefacientes cerca de universidades , elaboradas por ellos mismos.

Que la fiscalía hizo seguimiento a personas, interceptaciones y agencias encubiertas, sobre cómo se le vendió la droga al agente encubierto. Que se trata de personas organizadas para la venta de narcóticos, consumidores o no. Que las interceptaciones dan c uenta de cómo los

encubiertas, sobre cómo se le vendió la droga al agente encubierto. Que se trata de personas organizadas para la venta de narcóticos, consumidores o no. Que las interceptaciones dan c uenta de cómo los indiciados hablaban en lenguaje cifrado de distribución , cantidad y sustancia que debía n entregar. Que al minuto 10:01 se indicó por la fiscalía el rol de cada imputados: que DANIEL era preparador; al minuto 10:04 que NICOLÁS APONTE era proveedor. Que al minuto 10:06 se les atribuyó ser vendedores y en los allanamientos se les incautó estupefacientes, excepto a NICOLÁS APONTE, pero porque la captura se dio en su sitio de rehabilitación y no en su residencia.

Que la fiscalía dijo que todos estaban involucrados en la organización y cómo negociaban con agentes encubiertos , indicando la fecha de los hechos, y a partir del minuto 10:41 reseñó las conductas imputadas, los ingredientes del concierto para delinquir y porque es agravada , aclarando que es por comercializar los estupefacientes y señaló que es una estructura criminal de la cual todos hacen parte. Que se bien se omiten detalles en imputación, las partes accedieron a esos materiales de prueba, como el informe de policía judicial de l 5 de septiembre de 2018 sobre las conductas. Que la imputación cumplió los presupuestos legales. Que habiéndose verbalizado el preacuerdo e interrogados a los imputados sobre su aceptación voluntaria, libre e informada, lo que se pretende es la retractaci ón de la defensa de NICOLÁS APONTE, lo que procede si se violan garantías, lo que no se advirtió.

imputados sobre su aceptación voluntaria, libre e informada, lo que se pretende es la retractaci ón de la defensa de NICOLÁS APONTE, lo que procede si se violan garantías, lo que no se advirtió.

7. AUTO APELADO

El juzgado negó la nulidad, remedio procesal extremo que solo se aplica si no hay otro menos invasivo ante un vicio que no permite continuar la actuación. Que existe el principio de transcendencia y el de corrección, que deben ser señalados y que, si bien la defensa no hizo referencia a ninguno de ellos, el juzgado extraería de su intervención esos requisitos para resolver. Que se evidenciar ía el principio de trascendencia si estuviese viciada la imputación por realizarse sin los requisitos legales y afectaría la actuación subsiguiente, pues ésta es presupuesto de actuaciones s ubsiguientes, y nada de lo que hicieran las parte la convalidarían. Que la fiscalía, titular de la acción penal, debe informar a cada imputados que los está investigando por una o varias conductas punibles, cumpli endo con un mínimo de req uisitos como delimitar el hecho, su base investigativa, l a adecuación típica y posibilidad deRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 4 de 9

allanarse a cargos. Que la narración d ebe ser sumaria, breve, clara, concisa y circunstanciada, según la providencia 51.007 del 15 de junio de 2019.

Que al escuchar los audio de las audiencias del 10 y 20 de mayo del 2019, apreció que la fiscalía delimitó los hechos jurídicos, cumplió con

de 2019.

Que al escuchar los audio de las audiencias del 10 y 20 de mayo del 2019, apreció que la fiscalía delimitó los hechos jurídicos, cumplió con las exigencias legales y desde el inicio de la audiencia fue clara en que, a través de una investigación de varios meses, logró verificar que existía una organización delincuencial dedicada al tráfico de estupefacientes de diseño, elaboradas en laboratorio. Que la fiscalía en dicha audiencia dijo que, si bien no tenía ninguna obligación de hacer ningún descubrimiento probatorio en sede de control de garantías, conforme lo señala la jurisprudencia, en esa oportunidad si hizo una serie de referencia a elementos materiales probatorios con los cuales contó para formular su imputación y que si bien no era un requisito de validez para la imputación, en este caso particular si lo hizo.

Que la fiscalía dijo que contaba con interceptaciones telefónicas, seguimiento de personas, allanamientos y agencias encubiertas , base de los hechos jurídicos, y si bien no fue un ejemplo de claridad, si fue suficiente para imputar . Que el argumento de que no hubo hechos jurídicos, no es cierto , pues los mismos se pueden extraer en la imputación, suficientemen te delimitados por la f iscalía y que fueron adecuados a la conducta punible de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico y narcotráfico. Que, si bien la f iscalía los revolvió los hechos indicadores con los jurídicos, hizo referencia a elementos de prueba. Si bien lo ideal es que sol o se referencie hechos jurídicos, referenciar hechos indicadores y elementos de pruebas , no significa que aquellos desaparezcan.

elementos de prueba. Si bien lo ideal es que sol o se referencie hechos jurídicos, referenciar hechos indicadores y elementos de pruebas , no significa que aquellos desaparezcan.

Que la defensa se refirió a la acusación, olvidando que tal escrito pierde la relevancia que tendría en un juicio ordinario porque su prohijado, al igual que los otros 6 vinculados, decidieron preacordar, lo que hace las veces de acusación, pero cuando se comparan los hechos de la imputación, la acusación y el preacuerdo, son los mismos, es decir, que la fiscalía, en el preacuerdo, no adujo hechos nuevos o una adecuación típica distinta . Que NICOLÁS APONTE escogió esta terminación anticipada asistido por su defensa (su padre), señalando que uno de los requisitos que fueron verificados por el juzgado el 16 de julio de 2020 fue que había tomado una decisión informada y asesorada, enterándose de la renuncia a sus derechos y de sus efectos, y todas esas preguntas se respondieron afirmativamente.

Que han sido varias las ocasiones con que ha contado la defensa para cuestionar las supuestas irregularidades en la imputación y ahora haceRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 5 de 9

ese cuestionamiento cuando el juzgado aborda el estudio de los elementos probatorios de la fiscalía para verificar la legalidad del preacuerdo. Que una vez presentado el preacuerdo y el juez interroga a los imput ados sobre si han actuado de manera libre, consciente y voluntaria, no hay lugar a la retractación, de la cual, si bien no se hizo

preacuerdo. Que una vez presentado el preacuerdo y el juez interroga a los imput ados sobre si han actuado de manera libre, consciente y voluntaria, no hay lugar a la retractación, de la cual, si bien no se hizo referencia, es evidente que cuando se pretende retrotraer el asunto hasta la imputación, lo que se busca en esta figura no es viable. Que, si bien la defensa no planteó la retractación , sino una nulidad , ésta no prosperara, por cuanto al revisar el registro de la imputación se pudo constatar que la fiscalía cumplió los artículos 286 y 288 del CPP.

Que el juzgado no entiende por qué si la defensa advirtió esos errores, suscribió un preacuerdo, convalidando las actuaciones posteriores del proceso y renunciando al debate probatorio , pues pudo verificar qué elementos tenía la fiscalía para desvirtuar la presunción de inocencia. Que cuando la fiscalía verbalizó el preacuerdo, a quienes primero se preguntó si aceptaba sus términos fue a la defensa y luego se interrogó, uno a uno , a los imputados, pero no solo sobre los términos del preacuerdo, sino sobre las circunstancias en que se suscribió, por lo que no hubo dudas del juzgado sobre la imputación . La nulidad planteada por la defensa no prospera , toda vez que no se vislumbra ninguna violación al debido proceso.

Que la mención por la defensa de que el proceso debe ir a la JEP , dijo el juzgado que los hechos aquí imputados nada tienen que ver con hechos que se juzgan en la JEP, pues la justicia especial para la paz fue el producto de los acuerdos entre el gobierno nacional y un grupo al

el juzgado que los hechos aquí imputados nada tienen que ver con hechos que se juzgan en la JEP, pues la justicia especial para la paz fue el producto de los acuerdos entre el gobierno nacional y un grupo al margen de la ley, con el fin de poner fin al conflicto armado, y a la JEP solo pueden vincularse a quellas personas que estuvieron vinculadas al conflicto por hechos antes del 1 de diciembre de 2016, que no es lo que aquí ocurre.

8. APELACIÓN

La defensa de NICOLÁS APONTE solicitó revocar la negación de la nulidad porque la fiscalía, en audiencia del 14 de mayo de 2019, cuando inició su intervención, no hizo una relación de hechos jurídicos, pues los mezcló con hechos indicadores , que nunca se refirieron a l a venta, transporte o llevar consigo la droga. Que el 14 de mayo de 2019 increpó a la fiscalía para que especificara la división de tareas entre los procesados y fue interrumpido por el juez de garantías, que no se le s imputó cargos por la tenencia , como se dijo en las audiencias de allanamiento, por e jemplo, a NICOLÁS APONTE. Que el ministerio público y el juzgado citaron jurisprudencia de la no necesidad de mostrar los elementos de prueba por la fiscalía para la imputación, pero nada seRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 6 de 9

dijo de lo que pasó de las 10:40 am a las 10:51 del 14 de mayo de 2019 ¿cuáles eran los hechos jurídic os que hacían a NICOLÁS APONTE responsable de narcotráfico?

dijo de lo que pasó de las 10:40 am a las 10:51 del 14 de mayo de 2019 ¿cuáles eran los hechos jurídic os que hacían a NICOLÁS APONTE responsable de narcotráfico?

9. TRASLADO NO RECURRENTES

9.1 FISCALÍA

Solicitó mantener la negativa de la nulidad por no existir violación a l debido proceso , pues la fiscalía cumplió los presupuestos de la imputación. Que , en el grupo organizado para la venta de estupefacientes, cada procesado tenía su rol.

9.2 MINISTERIO PÚBLICO

Pidió negar la apelación por su precaria sustentación, pues la decisión del juzga do hizo referencia a los principios de la nulidad , como la convalidación a cargo de la defensa de NICOLÁS APONTE, pues a pesar de las deficiencias que observó en la imputación, firmó el preacuerdo. Que la defensa no enfatizó el principio de trascendencia, pues el juzgado hizo referencia a que podía inferirse el cumplimiento de las exigencias de la imputación del 14 de mayo de 2019. Que, si bien no se trataba de un modelo ideal de imputación, podían inferirse los hechos jurídicos por los cuales el Estado convocó a los procesados como responsables por concierto para delinquir y narcotráfico. Que la sustentación de la defensa, cuando señaló que para NICOLÁS APONTE no se dijo hechos jurídicos, solo lo indicó, pero no lo desarrolló.

10. CONSIDERACIONES

En materia de nulidades en el sistema penal no es suficiente que la

jurídicos, solo lo indicó, pero no lo desarrolló.

10. CONSIDERACIONES

En materia de nulidades en el sistema penal no es suficiente que la misma sea solicitada, sino que además es necesario que se indique el vicio que la causa, el cumplimiento de los principios que la rigen y el perjuicio que, en concreto, se causó 2, describiendo cómo hubiese influido en la solución final la ejecución correcta del acto que se denuncia como irregular o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, de modo que se justifique que se repita la actuación viciada, carga que no se cumplió en este caso.

2 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.Radicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 7 de 9

En la solicitud de nulidad el recurrente dijo: “… que se están vulnerando los derechos al debido proceso … pues la imputación y el escrito de acusación … carece de hechos jurídicamente relevantes y presenta una situación falsa a página 11, como lo es la transcripción de las conversaciones de DANIEL y NICOLÁS , y que hay una persona que la fiscalía ni siquiera s abe quién es, situación que podría sacarlos de esa jurisdicción y llevarlos a la JEP…”, por lo que solicitó la nulidad desde la imputación. Pero el apelante no precisó los elementos de la nulidad, incumpliendo la carga de sustentación generar sus efectos.

En sentencia de casación SP931-2016, radicado 43356, del 3 de febrero

imputación. Pero el apelante no precisó los elementos de la nulidad, incumpliendo la carga de sustentación generar sus efectos.

En sentencia de casación SP931-2016, radicado 43356, del 3 de febrero de 2016, se dijo: “… solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas … (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya da do lugar a la configuración del motivo invalidatorio … (protección); … ella puede convalidarse con el consentimiento … del sujeto perjudicado … (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales … del juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado … (instrumentalidad) y … que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad (residualidad)…”.

El impugnante solo indicó el motivo por el cual consideró conculcadas sus garantías fundamentales, pero no dijo de qué forma esa circunstancia fue ajena a un acto propio de su parte, y que el mismo no fue convalidado por su consentimiento, tácito o expreso, ni cuál era la trascendencia de la irregularidad. Luego la nulidad planteada decae por una indebida acreditación, en virtud del principio de acreditación3.

La solicitud de nulidad es opuesta a la realidad del proceso, pues el procesado compareció a la imputación y en audiencia de verificación de preacuerdo de 25 de junio de 2020 la fiscalía indicó que para NICOLÁS

La solicitud de nulidad es opuesta a la realidad del proceso, pues el procesado compareció a la imputación y en audiencia de verificación de preacuerdo de 25 de junio de 2020 la fiscalía indicó que para NICOLÁS APONTE los términos del preacuerdo serían: “… concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes en los términos del inciso 2º del artículo 340, partiendo del mínimo de 8 años, y la degradación de la conducta de coautor a cómplice, para lo cual serían 4 años, en concurso heterogéneo con el delito de tráfico … de … estupefacientes, bajo los verbos rectores de vender, ofrecer y conservar, en la forma como se regula el artículo 376 -3 … para Nicolás … Aponte … la pena será de 4 años y 3 meses y 1352 SMLMV…”.

3 La Sala de Casación … sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398 : “… en virtud del principio de acreditación… quien alega… un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya,… el defensor se queda en el simple señalamiento de la i ncorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…”.Radicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 8 de 9

En esa misma audiencia NICOLÁS APONTE dijo que no consumía estupefacientes actualmente, pero si consumió desde niño. Se le indagó por el juzgado: “…JUEZ: ¿Se encuentra en pleno uso de sus facultades

En esa misma audiencia NICOLÁS APONTE dijo que no consumía estupefacientes actualmente, pero si consumió desde niño. Se le indagó por el juzgado: “…JUEZ: ¿Se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales? NICOLÁS APONTE: Si. JUEZ: ¿El abogado JOSÉ APONT E lo asesoró en debida forma del preacuerdo? NICOLÁS APONTE: Sí. JUEZ: ¿Se le informó que en el momento que usted firma un preacuerdo usted renuncia al derecho de guardar silencio … a no auto incriminarse y … a tener un juicio oral y público? NICOLÁS APONTE: Sí. JUEZ: ¿Le informaron que, si el despacho aprueba el preacuerdo, se dictará en su contra una sentencia … condenatoria? NICOLÁS PONTE: Sí. JUEZ: ¿Usted fue coaccionado … por alguien para suscribir el preacuerdo?

NICOLÁS APONTE: No. JUEZ. ¿Se le informó que … no tendrá derecho a la suspensión … de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria?

NICOLÁS APONTE: Sí…”.

El procesado conoció el proceso en su contra, al punto que desde un inició se hizo presente y estuvo asistido por un defensor, permitiendo estar informado de los efectos que implicaría allanarse a cargos, por lo que se salvaguardó su garantía al debido proceso. El supuesto vicio en que se basa la pretensión de nulidad no se acreditó.

La coautoría propia, como la que constituye los casos de concierto para delinquir en sus distintas modalidades, implica que cada uno de sus

que se basa la pretensión de nulidad no se acreditó.

La coautoría propia, como la que constituye los casos de concierto para delinquir en sus distintas modalidades, implica que cada uno de sus miembros realiza una conducta equivalente a la de los demás, al agotar la acción descrita en el verbo rector del tipo penal, como en este c aso se acreditó.

La coautoría impropia, como en el segundo delito que se atribuyó, implica un acuerdo de voluntad entre varias personas , quienes se distribuyen el trabajo criminal de modo que , de un modo individual , todos o la mayoría de ellos , no consuman la conducta descrita en el verbo rector del tipo penal. Pero sumad a la intervención individual de todos ellos, en conjunto, sí agotan esa acción típica, de manera que la exigencia dogmática del acuerdo de voluntades, la distribución del trabajo criminal, del aporte que en forma individual cada uno hace y la significancia que adquiere la sumatoria del aporte individual de cada uno en el grupo, en este caso , superan suficientemente, la atribución del reproche que se les hace por la fiscalía, sin infringir las condiciones de validez de la actuación a cargo de la fiscalía.

Un hecho es jurídicamente relevante cuando al estar verificada su ocurrencia, se subsume o adecúa a un elemento legal descriptivo de los tipos penales de que se trata. En este caso, en relación con la conducta de NICOLAS APONTE, hay suficientes elementos fácticos que tienen esa condición, y fue en relación con ellos que el juzgado aprobó elRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 9 de 9

de NICOLAS APONTE, hay suficientes elementos fácticos que tienen esa condición, y fue en relación con ellos que el juzgado aprobó elRadicado: 11001 6000 000 2019 02079 00 Página 9 de 9

preacuerdo suscrito con la fiscalía, consistente en la aceptación de responsabilidad por los delitos atribuidos, a cambio de que esa intervención se degradara en complicidad, como efecto favorable en la punibilidad del caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

11. RESUELVE

11.1 Confirmar el auto apelado.

11.2 Devolver las diligencias al juzgado de origen.

11.3 Contra este auto no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER