TSDJ BOG SP - 11001 6000 000 2019 02572 01-(10-06-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2019 02572 01 Procedencia: JUZGADO 38 PENAL DEL CIRCUITO CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesados: JUAN LUIS RATIVA HERNÁNDEZ, CRISTIAN FABIÁN RAMÍREZ GARCÍA Y VÍCTOR ANDRÉS ESPAÑOL TÓRRES Delito: HURTO CALIFICADO TENTADO, PORTE ILEGAL DE ARMAS AGRAVADO Y FALSEDAD MARCARIA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: N° 30 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 10 DE JUNIO DE 2020 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados JUAN RATIVA, CRISTIAN RAMÍREZ y VÍCTOR ESPAÑOL contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual los condenó como coautores de hurto calificado agravado tentado, porte ilegal de armas agravado y falsedad marcaria. 2. HECHOS El 12 de septiembre de 2018, a las 23:55 horas, en la calle 2A Nº 70A-19 de Bogotá, los procesados intentaron apoderarse del vehículo de placas KKR 326 de CARLOS

REY, usando armas de fuego, cuando entraba al garaje de su casa, lo que no se logró por el bloqueo del sistema eléctrico del automotor. Por reacción de la policía se capturó a los procesados, quienes tenían, sin documentos, un revolver Llama Martial calibre 38, Nº externo IM-2824Q y Nº interno 37351, con 6 cartuchos; y un revolver Smith & Wesson calibre 38, Nº externo 4D-46406 con 6 cartuchos. Además, el vehículo en que se movilizaban MAZDA ALLEGRO 1998 motor Nº B-3503597 y chasis Nº 323N3M01387, no correspondía a las placas HBR 612, las cuales eran una falsificación, pues según el RUNT, la matrícula asignada a ese automotor era BJL 382. 3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 2 de 9

(i) El 13 de septiembre 2019, ante el Juzgado 51 de Garantías de Bogotá se les imputó a los procesados hurto calificado agravado tentado, porte ilegal de armas agravado y falsedad marcaria, cargos que no aceptaron; (ii) el 14 de diciembre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 14 de enero de 2019 los procesados interpusieron habeas corpus, que negó el Juzgado 32 de Familia de Bogotá; (iv) el 21 de enero de 2019 los procesados pidieron libertad por vencimiento de términos, que se repartió al Juzgado 23 de garantías; (v) el 18 de febrero de 2019 no se hizo audiencia de garantías por inasistencia de las partes; (vi) el 29 de marzo de 2019 no se hizo audiencia de acusación por inasistencia de las partes; (vii) el 3 de mayo de 2019 no se hizo la audiencia de acusación por inasistencia de la defensa; (viii) el 16 de mayo de 2019 JUAN RATIVA pidió libertad por vencimiento de términos al Juzgado 28 de Garantías; (ix) el 22 de mayo de 2019 VÍCTOR ESPAÑOL pidió libertad por vencimiento de términos al Juzgado 72 de Garantías; (x) el 4 de junio de 2019 no se hizo audiencia de garantías por inasistencia del procesado; (xi) el 11 de junio de 2019 se hizo audiencia de acusación;

(xii) el 11 de junio de 2019 no se realizó la audiencia de garantías por vencimiento de términos, retirada por la defensa de VÍCTOR ESPAÑOL; (xiii) el 22 de julio y 29 de agosto de 2019 no se hizo audiencia preparatoria por la inasistencia de los procesados y la defensa; (xiv) el 19 de septiembre del 2019 se hizo audiencia preparatoria, en la que fiscalía pidió variarla por audiencia por preacuerdo; (xv) el 20 de noviembre de 2019 se corrió el traslado del artículo 447 del CPP y se dictó sentencia, que la defensa apeló; (xvi) el 14 de enero de 2020 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia en primera instancia. 5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que las pruebas de la fiscalía y la aceptación de cargos por los procesados, demostraban su responsabilidad penal. Precisó que su captura se produjo en flagrancia, pues fueron sorprendidos e individualizados al delinquir y aprendidos instantes después. Que según el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, seRadicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 3 de 9

prescinde del sistema de cuartos en los casos de preacuerdos, pero que como en éste no se pactó la pena, se debe tasar, teniendo en cuenta que el único beneficio fue degradar su coautoría a complicidad. Que la pena del hurto calificado, según los artículos 239 y 240-2-4 del CP, sería de 96 a 192 meses de prisión; que aumentó por el artículo 241-10 del CP, de 144 a 336 meses de prisión; que redujo por tentativa, según el artículo 27 del CP, de 72 y 252 meses de prisión; que redujo por complicidad, según el artículo 30 del CP, de 36 a 210 meses de prisión; que según el artículo 61 del CP, escogería el cuarto mínimo que iba de 36 a 79 meses de prisión, e impuso el mínimo de 36 meses de prisión. Que el porte ilegal de armas tiene pena de 108 a 144 meses de prisión; que se aumenta por agravante del uso de medios motorizados y la coparticipación, de 216 a 288 meses de prisión; que redujo por la complicidad, según el artículo 30 del CP, de 108 a 141 meses de prisión; que según el artículo 61 del CP, se escogería el primer cuarto que iba de 108 y 141 meses; e impuso el mínimo de 108 meses de prisión. Que la falsedad marcaria tiene pena de 64 a 144 meses de prisión y multa de 1.33 a 30 SMLMV; que se reduce por la complicidad, según el artículo 30 de la CP, de 32 a 120 meses de prisión y multa de 0.665 a 25 SMLMV; que como solo se atribuyó

circunstancias de menor punibilidad, según el artículo 61 del CP, escogió el primer cuarto que va de 32 y 54 meses y multa de 0,655 y 24.33 SMLMV; e impuso el mínimo de 32 meses de prisión y multa de 0.665 SMLMV. Que la pena a imponer era la más grave, la de porte de armas de fuego agravado, de 108 meses de prisión y por el concurso delictual con la tentativa de hurto y la falsedad marcaria, la incrementó en 24 meses, para un total de 132 meses de prisión y multa de 0.665 smlmv. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estar excluidos en el artículo 68A del CP. 6. APELACIÓN 6.1 DEFENSA DE JUAN RATIVARadicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 4 de 9

Dijo que se opone a que no se aplique el preacuerdo, pues en éste se estableció no solo la degradación de coautor a cómplice, sino además una pena de 120 meses de prisión. Que la pena debe cumplir la función de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Citó la sentencia C-328 de 2006, que dice de las teorías absolutas, de expiación y retribución; y relativas, de prevención general negativa, positiva y especial, para pedir que se redosifique la pena como se estableció en el preacuerdo. 6.2 DEFENSA DE CRISTIAN RAMÍREZ Y VÍCTOR ESPAÑOL Dijo que la pena fue excesiva, citando doctrina y las sentencias 38.285 del 11 de julio de 2012 y 32.829 de 17 de marzo de 2010 de la Corte. Que en el presente caso, el juzgado: “…al … dosificar la parte del delito cuya naturaleza es más grave al … hacer uso del concurso de conductas punibles, es excesivo al hacer el aumento por cada delito aceptado en la audiencia de imputación (sic), toda vez que para su tasación tiene en cuenta los mismos criterios con los que partió del máximo del cuarto mínimo y vuelve a valorarlos individualmente, lo cual viola el principio non bis in idem, además que tan gravoso y desproporcionado aumento … contraría la filosofía de la justicia premial…”. Que en relación con la prisión domiciliaria por cabeza de familia de CRISTIAN RAMÍREZ, pide que se le conceda, pues es claro que los delitos por los que es juzgado no se encuentran

dentro del catálogo de aquellos delitos para los cuales está prohibido acceder al beneficio que se persigue por ser padre cabeza de familia. Que probó en el traslado del artículo 447 del CPP que él ejerce un trabajo legal como operario en empresas constituidas. Citó la sentencia C-964 de 2003, T572 de 2009, T-044 de 2014 y C-154 de 2007. Dijo que el procesado cumple con los requisitos para acceder al beneficio, pues cuando la prisión domiciliaria se pide con fundamento en la Ley 750 de 2002 o en el artículo 314-5 del CPP, es más que un simple medio de sustitución de la prisión. 8. CONSIDERACIONES 8.1 LA PENA EN EL PREACUERDORadicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 5 de 9

La defensa de JUAN RATIVA dijo que debió reconocerse a favor del procesado la rebaja a la que se llegó con la fiscalía en el preacuerdo, establecida no solo en la degradación de coautor a cómplice, sino además una pena de 120 meses de prisión, para así cumplir con la función de la pena. El error que se atribuye al juzgado al fijar la pena no está probado, pues en la audiencia preparatoria del 19 de septiembre de 2018, la fiscalía expuso los términos del preacuerdo1, advirtiendo que los procesados aceptaron los cargos a cambio del único beneficio de degradación de su coautoría en cómplices. En el preacuerdo entre la fiscalía y los procesados no hubo beneficio relacionado con la fijación de la pena en el concurso de delitos ni en el aumento del otro tanto. Bajo las condiciones establecidas en el preacuerdo el juzgado no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme con las reglas legales, por lo que no le asiste razón al apelante cuando dice que los términos del preacuerdo fueron otros, pues en el texto del preacuerdo presentado no se dice nada del monto de la pena. 8.2 DOSIFICACIÓN PUNITIVA La defensa de CRISTIAN RAMÍREZ y VÍCTOR ESPAÑOL se opone a la dosificación de la pena, que cree exagerada en el aumento de hasta otro tanto. Si la responsabilidad penal es por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del CP. La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, la que una vez establecida, será la base a la que se aumentará hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el numero de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta e intensidad del dolo, entre otros. Analizada por el Tribunal la tasación de la pena impuesta, se observa como proporcional con la cantidad de

hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el numero de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta e intensidad del dolo, entre otros. Analizada por el Tribunal la tasación de la pena impuesta, se observa como proporcional con la cantidad de delitos cometidos, pues no lo hizo de modo caprichoso ni desproporcionado, sino que aplicó el monto que correspondía y los criterios de individualización de la pena, según el artículo 60 del CP. 1 Minuto 9:31 a 11:41 CD audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2018.Radicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 6 de 9

Eligió el porte ilegal de armas de fuego agravado como el delito de mayor, el cual dosificó correctamente según las modificaciones correspondientes a los agravantes, que redujo por la complicidad, seleccionó el primer cuarto punitivo y dentro de éste fijó la pena en el mínimo de 108 meses de prisión. Hasta esta etapa de la dosificación de la pena el juzgado no refirió ningún aspecto que revelara haber valorado una mayor gravedad de la conducta. Según el artículo 31 del CP, en el concurso de delitos, al aumentar la pena hasta el otro tanto, debe respetar tres límites: (i) no debe exceder la suma aritmética de las penas individuales; (ii) no debe exceder el doble de la pena base; (iii) no debe exceder los 60 años de prisión. Si la pena base era de 108 meses, el doble de ésta eran 216 meses de prisión, y la impuesta con el otro tanto fue de 132 meses, por lo cual no excedió ese tope. La suma aritmética de las penas individuales de los tres delitos serías 108 (porte de arma de fuego agravado) + 36 (tentativa de hurto calificado agravado) + 32 (falsedad marcaria) = 176 meses de prisión, pero la impuesta sumó 132 meses, de modo que este tope también se respetó. Con mayor razón se respetó el límite previsto en el artículo 31 inciso 2º del CP, pues si los 132 meses son 11 años de prisión, no exceden los 60 años de prisión. El otro tanto, además de respetar los tres topes legales indicados, obedeció al concurso de

3 delitos, de los cuales dos eran agravados (el porte de arma de fuego, en el que no hubo 1 arma sino 2; y el hurto calificado), de modo que no se observa que en el recurso se haya traído suficientes elementos críticos que enervaran las razones del juzgado para fijar la pena en el monto que lo hizo en el concurso de delitos 8.3 PRISIÓN DOMICILIARIA POR CABEZA DE FAMILIA Pretende la defensa que se tenga en cuenta la calidad de padre cabeza de familia del procesado CRISTIAN RAMÍREZ, que habría sido probada con la documentación aportada en el traslado del artículo 447 del CPP y que no habrían sido debidamente valoradas en la sentencia. Para la prisión domiciliaria por cabeza de familia, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 prevé verificar que los condenados no evadan la pena ni sean un peligro para la sociedad, las víctimas o las personas a su cargo, institución que, según el 44 constitucional, tendrá como beneficiario al niñoRadicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 7 de 9

desamparado, restituyéndole a su padre o madre para que pueda formarse, protegido, en su hogar. Para el estudio de la prisión domiciliaria el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 establece que: (i) el peticionario sea padre o madre cabeza de familia; (ii) el delito por el cual fue condenada no está excluido del beneficio; (iii) no registre antecedente penal; (iv) de su desempeño personal, familiar o social se deduzca que no pondrá en peligro a la comunidad ni a las personas a su cargo. La calidad de cabeza de familia abarca: (i) tener a cargo hijos menores o discapacitados; (ii) que esa responsabilidad sea permanente; (iii) la ausencia de la pareja como madre/padre por abandono, incapacidad física, sensorial o mental y por muerte, y el incumplimiento sistemático de sus obligaciones de tales; (iv) haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, que signifique la soledad de la madre/padre en esa responsabilidad2, de modo que de faltar por tener que ir a la cárcel, los niños o discapacitados quedarían abandonados. La defensa dijo que el procesado es cabeza de familia porque sostiene a una sobrina LCR3 de 3 años, quien además es hija de su hermana menor MDGR4, y a su madre ANAYIVE GARCÍA, a quien también brinda sustento. En el caso concreto, aunque se allega un registro civil en el que se anuncia que LCR es hija de MDGR y ANDRÉS CÁRDENAS, y la defensa dice que se trata de una hermana menor del procesado de la que se encuentra a cargo por cuanto su madre está enferma, tal afirmación carece de respaldo probatorio, y en todo caso no lo convierte en padre cabeza de familia, en los precisos términos en que ha sido definida esta institución, tanto por la ley como por la jurisprudencia. Con el registro civil de

la que se encuentra a cargo por cuanto su madre está enferma, tal afirmación carece de respaldo probatorio, y en todo caso no lo convierte en padre cabeza de familia, en los precisos términos en que ha sido definida esta institución, tanto por la ley como por la jurisprudencia. Con el registro civil de nacimiento aducido no aparece probado el vínculo paterno con la menor ni que el padre de la niña se encuentre ausente, incumpla o esté en incapacidad de proveer y cuidar a su hija, ni que la niña esté bajo la custodia del procesado, como tampoco que sea él quien responda económicamente por la menor, inquietudes que no se satisficieron con las declaraciones extrajuicios y demás documentos aportados, de donde se advierte 2 Cfr sentencia SU-388 de 2005. 3 Folio 206 del cuaderno del juzgado. 4 Folio 206 del cuaderno del juzgado.Radicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 8 de 9

que no está acreditada su condición de padre cabeza de familia, pues esta no se deriva solo pagar los gastos de la manutención del menor o del discapacitado, sino que abarca también su cuidado permanente, y como se dijo, con prescindencia de cualquier otro adulto responsable, lo que no se probó. El argumento de la defensa que la madre del procesado ANAYIBE GARCÍA necesita de cuidados especiales tras haber sido sometida a procedimientos quirúrgicos de extracción de un ojo y ve poco por el otro, tal argumento con la documentación aportada no quedó probado, como lo dijo el juzgado, pues los documentos obrantes a folios 203 y 215 a 221 solo dan cuenta de un procedimiento para la extracción de un nódulo de la glándula tiroides, sin que ello indique aun que es cancerígeno, como se afirmó por la defensa. Concurren preceptos del bloque de constitucionalidad, de la CN y de la jurisprudencia que permiten concluir que la condición de cabeza de familia no se acredita de cualquier manera ni configura en sí misma una especie de licencia para que las personas que la alegan puedan cumplir prisión en su domicilio, anteponiendo como excusa el derecho de sus hijos, sus padres o familiares, sin consideraciones de ninguna especie. No se probó el procesado ejerza en forma exclusiva la jefatura de su hogar, teniendo bajo su cargo, afectiva, económica y socialmente de manera permanente, a estos niños y a su madre. No obstante, por la naturaleza de esta de esta decisión, de quedar en firme la condena, si durante la ejecución de pena la defensa acopia nuevos elementos de juicio sobre esta especie de prisión domiciliaria, podrán ser presentados ante el juez de penas competente, quien deberá abordar su estudio y resolver como en Derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de

de prisión domiciliaria, podrán ser presentados ante el juez de penas competente, quien deberá abordar su estudio y resolver como en Derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 9. RESUELVERadicado 11001 6000 000 2019 02572 01 Página 9 de 9

9.1 Confirmar la sentencia apelada 9.2 Contra esta decisión procede su casación. 9.3 Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER