TSDJ BOG SP - 11001 6000 0055 2010 00034 01-(26-04-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 0055 2010 00034 01

Procedencia: JUZGADO 32 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Procesado: HÉCTOR IVÁN CEDIEL FALLA

Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS

Asunto: APELACIÓN AUTO QUE DECRETA Y NIEGA PRUEBAS

Decisión: CONFIRMA Y SE ABSTIENE

Aprobado acta: Nº 45 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 26 DE ABRIL DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de HÉCTOR CEDIEL FALLA contra el auto proferido el 30 de abril de 2020 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, en audiencia preparatoria, por el cual se negaron unas pruebas a la defensa.

2. HECHOS

El padre de la menor NSS denunció que su hija , de 11 años entonces, cuando vivían en la calle 63 A B 22F en Bogotá, HÉCTOR CEDIEL, padrastro de la niña , aprovechó para tocar sus partes íntimas por encima de la ropa, preguntándole si le gustaba.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 30 de julio de 20 18 ante el Juzgado 27 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de un concurso de actos

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 30 de julio de 20 18 ante el Juzgado 27 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de un concurso de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, cargo que no aceptó 1, (ii) el 25 de octubre de 2018 la fiscalía radicó acusación, que se repartió al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá 2; (iii) el 29 de agosto de 2019 se hizo audiencia de acusación 3; (iv) el 30 de abril de 2020 se hizo la audiencia preparatoria , en la que se negaron pruebas a la defensa, quien apeló; (vi) el 16 de julio de 2020 el caso se repartió al ponente.

1 Folio 26 de la carpeta digital 2 Folios 25 de la carpeta digital 3 Folio 12 de la carpeta digitalRadicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 2 de 8

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el auto apelado.

5. SOLICITUD PROBATORIA

La defensa solicitó el testimonio de HERNÁN FALLA, amigo de infancia y confidente de NSS , quien tiene información valiosa porque ella varias veces ha señalado que en el contexto de la discusión de sus padres surgió la denuncia, pues comentó que se reprochaban las amistades de cada uno y que la víctima , al

infancia y confidente de NSS , quien tiene información valiosa porque ella varias veces ha señalado que en el contexto de la discusión de sus padres surgió la denuncia, pues comentó que se reprochaban las amistades de cada uno y que la víctima , al señalar que el procesado se recostó en su abdomen, ello sirvió para que el padre denuncia ra. Que la víctima ha dicho que ha tratado de hablar con su padre para decirle que esto no es para tanto, que no se requiere perjudicar a nadie por algo inofensivo.

Que LINA CEDIEL sabía de los conflictos entre los padres biológicos de la víctima, le consta n los celos y la enemistad entre ALEXANDER SALDARRIAGA (padre de la menor ) y el procesado. Que esta testigo era considerada por la víctima como su tía, que también dará fe que para en esa época hubo discusión entre los padres, resultando su testimonio útil, pertinente y conducente.

Que a JUAN AMÉZQUITA , tío de la víctima y hermanastro de CLAUDIA SÁNCHEZ (madre de la víctima), la víctima le comentó que al momento de los hechos no hubo convivencia entre el procesado y la madre de NSS, que le consta que la denuncia fue porque el papá entendió mal a NSS un co mentario y que aprovechó para perjudicarlo, siendo el testimonio conducente.

Que la psicóloga forense ALEJANDRA BAQUERO analizó los elementos de prueba y de lo que dijo la víctima en relación con las entrevistas al padre, la madre y la víctima. Que es út il porque

Que la psicóloga forense ALEJANDRA BAQUERO analizó los elementos de prueba y de lo que dijo la víctima en relación con las entrevistas al padre, la madre y la víctima. Que es út il porque garantiza la contradicción y la igualdad de armas , e incorporará el informe base de opinión pericial que demuestra el método queRadicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 3 de 8

utilizó, los instrumentos, la discusión forense, el grado de aceptabilidad de la comunidad científica y las conclusiones.

6. AUTO APELADO

El juzgado negó el testimonio de ALEJANDRA BAQUERO porque esta profesional no puede emitir un dictamen pericial de personas que no valoró. análisis que corresponde al juzgado, que lo que ella hizo fue copiar una información, por lo que no se puede pretender tenerla como hom óloga para equiparar una base de opinión judicial y valorar si se aplicó o no la técnica , y si estuvo o no acorde a los lineamientos de la entrevista.

7. APELACIÓN

La defensa solicitó revoca r el auto apelado, en punto de haber concedido el testimonio de la fiscalía de l médico EDGAR CASTELLANOS y JASH MINA BLANCO , y haberse negado para la defensa el testimonio de ALEJANDRA BAQUERO. Del médico EDGAR CASTELLANOS del INML , dijo que le parece impertinente, inútil y de poca valía traer a juicio a un médico que no va a encontrar nada, pues hace una valoración posterior a los hechos,

EDGAR CASTELLANOS del INML , dijo que le parece impertinente, inútil y de poca valía traer a juicio a un médico que no va a encontrar nada, pues hace una valoración posterior a los hechos, al tratarse de un acto sexual de un presunto tocamiento por encima de la ropa. Que no se puede seguir con la dinámica que con la sumatoria de entrevista o dictámenes traigan como resultado una especi a de verdad en delitos sexuales, q ue la fiscalía quiere hacer ver como fortaleza de teoría del caso, pues la situación del caso no amerita un estudio científico.

Que nunca se dijo que la víctima no iba asistir a juicio, que perdió la memoria o que haya fallecido , ni que no se sepa de ella para que la testigo JASH MINA BLANCO sea admisible. Que no se agotaron los requerimientos del artículo 438 del CPP, pues no se sustentó cómo se puede u sar ese testimonio desde la prueba de referencia admisible. Citó la sentencia 53127 de 12 de febr ero de

2020. Y dijo que esa prueba se decretó con déficit.

De la psicóloga ALEJANDRA BAQUERO , dijo que la defensa no tiene la culpa que los funcionarios del CTI y la fiscalía no seRadicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 4 de 8

cualifiquen, pues empiezan a hacer entrevistas a menores , dándoles matiz contra la defensa, por ello trajo a la experta , quien dará fe cómo es l a conducta de los menores en la entrevista . De no ser así, la sola entrevista y video en que la víctima narra unos hechos, sería insuficiente para condenar.

dará fe cómo es l a conducta de los menores en la entrevista . De no ser así, la sola entrevista y video en que la víctima narra unos hechos, sería insuficiente para condenar. Que esta forense no se admite porque no valoró a la niña, argumento que no es de recibo porque no se puede pretender que los peritos de la defensa entrevisten a la víctima y a sus padres , para darle utilidad a su trabajo. Que este testigo es importante porque hablará del trabajo de investigación y cómo observa a la menor. Pidió no decretar los testimonios de EDGAR CASTELLANOS y JAZMINA BLANCO, y decretar el de ALEJANDRA BAQUERO

8. NO RECURRENTES

8.1 FISCALÍA

Dijo estar conforme con la decisión.

8.2 MINISTERIO PÚBLICO

Dijo estar conforme con la decisión.

9. CONSIDERACIONES

9.1 TESTIMONIOS DE EDGAR CASTELLANOS Y

JASHMINA BLANCO

El juzgado decretó los testim onios del médico del INML EDGAR CASTELLANOS, quien realizó la valoración sexológica a la víctima , y de la funcionaria del CTI , JASHMINA BLANCO, quien realizó la entrevista psicológica judicial a la víctima, decreto al que se opuso la defensa. El artículo 176 -3 del CPP establece que l a apelación procede contra los autos proferidos en las audiencias, salvo las excepciones legales, dando cabida a la segunda instancia a todasRadicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 5 de 8

procede contra los autos proferidos en las audiencias, salvo las excepciones legales, dando cabida a la segunda instancia a todasRadicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 5 de 8

las decisiones que cumplan tres condiciones : (i) que tengan la naturaleza de auto ; (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia; (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley.

El artículo 20 de la Ley 906 de 2004 consagró el principio de doble instancia:“… Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas … serán susceptibles del recurso de apelación…”.

En materia penal no todo auto es apelable, pues si bien el artículo 20 del CPP consagra la alzada para los autos, limita dicha posibilidad a tres eventos: que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales, pero, además, incluso en estos casos advierte excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código. En relación con los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177-4-5 del CPP dice que se concederá e n el efecto suspensivo contra : “ … 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral…”.

La forma como se reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de su impugnación, da cuenta que diferencia cuando procede,

prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral…”.

La forma como se reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de su impugnación, da cuenta que diferencia cuando procede, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa, sino que no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras del proceso penal. Como la prueba de EDGAR CASTELLANOS y JASHMINA BLANCO fue decretada, y no lo fue en el contexto de un debate sobre su licitud, la Sala se abstendrá de resolver el recurso sobre este aspecto.

9.2 TESTIMONIO DE ALEJANDRA BAQUERO

El juzgado negó la prueba de la perito ALEJANDRA BAQUERO, pues esta profesional no p odía emitir un dictamen de personas que no valoró , análisis que le correspondería al juzgado, pues lo que hizo la psicóloga fue copiar una información, por lo que no se puede pretender tenerla como homóloga, para equiparar una baseRadicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 6 de 8

de opinión judicial y valorar si se aplicó o no la técnica , y si estuvo acorde con los lineamientos de la entrevista.

La defensa se opone a la negación de esta prueba porque no se puede pretender que el perito de la defensa entreviste, además de la víctima , a los padres de ésta para darle utilidad a su trabajo. Que su testigo iba a hablar del trabajo de investigación y situará lo que observa ba de la menor , como las técnicas u sadas en las

la víctima , a los padres de ésta para darle utilidad a su trabajo. Que su testigo iba a hablar del trabajo de investigación y situará lo que observa ba de la menor , como las técnicas u sadas en las entrevistas. Pero no cumplió la carga de exponer la conducencia (idoneidad de la prueba para demostrar lo que se pretende a través de ella) , pertinencia (relación directa entre el objeto de la prueba y el objeto del juicio, o indirecta, dándole o quitándole credibilidad a otra prueba) y utilidad (que la prueba haga falta, de modo que si no se trae el hecho al que se refiere quedaría sin demostración) de la prueba.

No se cumple esta carga con indicar la estrategia a la que corresponde la prueba, qué efecto espera causar en el proceso con su práctica o que la misma se pide para ejercer el derecho de pedirlo, razones insuficientes que no le permiten al juez realizar la comparación necesaria en que se basa todo juicio de admisibilidad probatoria, entre el objeto de la prueba y el objeto del juicio, que, en lo fundamental, no es valorativo sino fáctico.

La defensa no tiene que probar nada porque la inocencia se presume. Pero sí debe probar hechos distintos de los de la acusación, cuando tiene la carga de hacerlo para oponer uno paralelo (que estaba en otro sitio cuando ocurrió el hecho) u otro adicional (que sí mato, pero en legítima defensa). Del resto, con desvirtuar los hechos que pretende probar la fiscalía, es bastante.

La perito que ofrece la defensa sólo podrá traer información abstracta y general, aspectos en los que , siendo experta, las

desvirtuar los hechos que pretende probar la fiscalía, es bastante.

La perito que ofrece la defensa sólo podrá traer información abstracta y general, aspectos en los que , siendo experta, las partes en sus alegatos o el juzgado en su fallo podrá n referir, tomándolas de fuentes legales, jurisprudenciales o doctrinales , sin necesidad de prueba en el juicio, que según el artículo 372 del CPP, debe versar solo sobre los hechos juzgados y la responsabilidad o inocencia del acusado.Radicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 7 de 8

No podrá ser testigo, porque según el artículo 402 del CPP, no presenció hechos jurídicos. No puede ser testigo experto porque éste, habiendo presenciado hechos del caso, pueden agregar a ellos opiniones basadas en su conocimiento o experiencia artística, técnica o científic a (sentencia del 22 de abril de 2015, radicado 45.711, SCP), pero ella no presenció los hechos. No puede ser perito porque no reúne los requisitos de haber realizado una valoración directa a los testigos, por ejemplo, mediante entrevista, ni haber presentado un a base de opinión pericial admisible. Ni es perito homólogo, pues no pertenece a la institución del perito o haya participado, en conjunto, en la valoración previa al dictamen.

El juzgado hizo un estudio razonable del decreto de p ruebas, de modo que la negación de l testimonio de la defensa no vulnera su derecho, evidenciando una adecuada aplicación de la norma, equilibrando el derecho de las partes a la prueba y

El juzgado hizo un estudio razonable del decreto de p ruebas, de modo que la negación de l testimonio de la defensa no vulnera su derecho, evidenciando una adecuada aplicación de la norma, equilibrando el derecho de las partes a la prueba y racionalizándola en relación con la eficacia de la justicia. Además, en el recurso no se opusieron elementos críticos que enervaran las razones del juzgado para negarla. Se confirmará el auto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

10. RESUELVE

10.1 Confirmar el auto apelado.

10.2 Abstenerse de resolver la apelación de la defensa contra la prueba decretada a la fiscalía.

10.3 Contra este auto no proceden recursos

10.4 Devolver la carpeta al juzgado de origen.Radicado 11001 6000 0055 2010 00034 01 Página 8 de 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER