TSDJ BOG SP - 11001-6000-013-2015-07450-01-(09-10-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-013-2015-07450-01

Referencia: Ordinaria Ley 906/04

Procesados: Juan Alejandro Sánchez Bonilla y

Javier Eduardo Luengas Garzón.

Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N°. 123 del 26 de septiembre de 2019

ASUNTO

El Tribunal resuelve el recurso de apela ción interpuesto por el defensor, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2017 , mediante la cual el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad condenó a Javier Eduardo Luengas Garzón y a Juan Alejandro Sánchez Bonilla, como coautores del delito de hurto calificado.

HECHOS

El 6 de junio de 2015 a las 12:30 horas, Nathalia Martínez Berdugo y Sergio Andrés Hernández se encontraban en el parque del barrio Carabelas ubicado en la carrera 38C con calle 2 sur de esta ciudad , cuando observaron a un grupo de jóvenes –aproximadamente diez-, dos de los cuales los abordaron. Uno de estos, intimidó con un elemento corto punzante a Martínez Berdugo para que le entregara su celular, pero al ver

cuando observaron a un grupo de jóvenes –aproximadamente diez-, dos de los cuales los abordaron. Uno de estos, intimidó con un elemento corto punzante a Martínez Berdugo para que le entregara su celular, pero al ver que esta se quedó quieta, el otro sujeto le introdujo la mano por debajoRadicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

Delito: Hurto calificado agravado

Procesada: Juan Alejandro Sánchez Bonilla y otro

Página 2 de 9 de la blusa, por lo cual los aludidos jóvenes reaccionaran y se la retiraron. Esto generó que aquel observara sus teléfonos por lo que les exigieron su entrega, y se retiraron del lugar.

De inmediato, Sergio Andrés Hernández salió en su persecución y ante sus voces de auxilio, agentes de la Policía Nacional que se encontraban en el sector, captura ron a quienes se identificaron como Javier Eduardo Luengas Garzón y Juan Alejandro Sánchez Bonilla , a los cuales les halló los aparatos sustraídos y un elemento corto punzante.

Los bienes objeto de hurto fue ron avaluados por la s víctimas en $490.000 y 320.000, respectivamente.

ACTUACIÓN

En la fecha aludida , ante el Juzgado Diecinueve de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de Luengas Garzón y Sánchez Bonilla, a quienes la Fiscalía formuló imputación como coautores del delito de hurto calificado agravado previsto en los artículos 239 y 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del Código Penal , cuyos cargos no aceptaron. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento1.

del delito de hurto calificado agravado previsto en los artículos 239 y 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del Código Penal , cuyos cargos no aceptaron. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento1.

La titula r de la acción penal radicó el 4 de septiembre siguiente escrito de acusación, y el 6 de noviembre de la misma anualidad se llevó a cabo la audiencia respectiva ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Conocimiento2.

El proceso continuó su trámite normal hasta los días 15 de diciembre de 2016, 27 de marzo, 12 de junio y 4 de septiembre de 2017, cuando se adelantó el juicio oral, en el cual una vez finalizada la etapa probatoria, se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado de que

1 Folio 6. 2 Folio 16.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Procesada: Juan Alejandro Sánchez Bonilla y otro

Página 3 de 9 trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.3

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento luego de concretar los hechos, individualizar e identificar a los acusados, hacer un recuento de la actuación procesal, sintetizar las alegaciones de las partes y enunciar las estipulaciones probatorias, señaló que con los testimonios de Nathalia Martínez Berdugo y de la policial Katerine Rodríguez Monroy, se probó la materialidad del punible por el que se formuló acusación y la responsabilidad de los acusados.

Martínez Berdugo y de la policial Katerine Rodríguez Monroy, se probó la materialidad del punible por el que se formuló acusación y la responsabilidad de los acusados.

Indicó que de las declaraciones de una de las víctimas y de la patrullera que participó en el procedimiento de captura, se conocieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrolló la conducta, ya que aquellas fueron claras en relatar que mediante intimidación con elemento corto punzante, los acusados les arrebataron los teléfonos móviles a los afectados para luego emprender la huida, y al ser perseguidos, fueron capturados por agentes de la Policía Nacional.

En consecuencia, procedió a efectuar la dosificación de la pena, para lo cual indicó que se ubicaría en el primer cuarto y partiría del mínimo previsto para la conducta contra el patrimonio económico, por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, es decir, 144 meses de prisión.

A ese monto le realizó el descuento punitivo del 50% por la indemnización de perjuicios consagrada en el artículo 269 de la Ley 599 de 2.000, de manera que fijó como pena definitiva 72 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2 del Código Penal.

3 Folio 114.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Procesada: Juan Alejandro Sánchez Bonilla y otro

del Código Penal.

3 Folio 114.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Así mismo, despachó negativamente la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, porque si bien se acreditó que eran progenitores de dos menores, no se demostró que estos dependieran exclusivamente del cuidado de los acusados 4.

IMPUGNACIÓN

El defensor pidió que en favor de los enjuiciados se realice el máximo descuento del artículo 269 de la ley 599 de 2.000, es decir, las tres cuartas partes de la pena, ya que la indemnización se hizo mucho antes de proferirse el fallo de primera instancia, e incluso por un monto mayor al requerido por las víctimas.

Manifestó su desacuerdo con la decisión respecto de la negación de la prisión domiciliara, por cuanto sus prohijados cumplen los requisitos para su concesión, ya que la sanción prevista en la ley para el delito de hurto calificado agravado no supera los 8 años de prisión, cuentan con arraigo familiar y social, y no tienen antecedentes penales.

Advirtió que si bien la conducta investigada se encuentra incluida en el inciso 2º del articulo 68 A de la ley 599 de 2000 , al cumplirse el factor objetivo en este caso, debe estudiarse la exigencia subjetiva del numeral tercero del artículo 38 B, y de reunirse, reconocer el aludido beneficio.

Finalmente, afirmó que Luengas Garzón y Sánchez Bonilla son quienes tienen el cuidado de sus menores hijos5.

tercero del artículo 38 B, y de reunirse, reconocer el aludido beneficio.

Finalmente, afirmó que Luengas Garzón y Sánchez Bonilla son quienes tienen el cuidado de sus menores hijos5.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de este Distrito Judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en

4 Folio 111. 5 Folio 145.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Página 5 de 9 su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

La sala se debe orientar a establecer: i) si como lo alega el censor, el descuento punitivo por la indemnización de los perjuicios no estuvo ajustado a la ley, y ii) si los procesados son acreedores a la prisión domiciliaria por prescripción directa del artículo 38B del Código Penal, ora como padres cabeza de hogar.

a) En cuanto al primer tema, respecto del descuento otorgado por la reparación integral a la s víctimas, el artículo 269 de la Ley 599 de 2 .000 dispone que en tratándose de conductas contra el patrimonio económico, el Juez disminuirá las penas de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable re stituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable re stituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Acerca de la procedencia de la disminución punitiva la jurisprudencia ha indicado:

“… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia ; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados 6. Lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización …”7.

6 Sala de Casación Penal, Radicación No. 42643 del 18 de febrero de 2015. 7 Sala de Casación Penal, radicación No. 40234 del 26 de junio de 2013.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Página 6 de 9 En atención a que la cantidad de disminución depende de lo temprana o tardía que se efec túe la reparación total, la c orporación

Procesada: Juan Alejandro Sánchez Bonilla y otro

Página 6 de 9 En atención a que la cantidad de disminución depende de lo temprana o tardía que se efec túe la reparación total, la c orporación encuentra que el descuento otorgado en primera instancia -50%- es razonable, dado que la indemnización no se produjo de manera inmediata sino pasados dos años de ocurridos los hechos8, lo cual resulta acorde con la norma invocada y con los lineamientos jurisprudenciales citados.

b) El artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época de los hechos, establece que es viable la prisión domiciliaria cuando la sentencia se imponga por conducta punible c uya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garant ice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí enumeradas.

El citado artículo 68 A señala que no se concederán, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a n ingún otro beneficio judicial o administrativo, salvo aquellos por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, entre otros, para quienes hayan sido condenados por el delito de hurto calificado.

En el caso de Luengas Garzón y Sánchez Bonilla, no es viable otorgar

siempre que esta sea efectiva, entre otros, para quienes hayan sido condenados por el delito de hurto calificado.

En el caso de Luengas Garzón y Sánchez Bonilla, no es viable otorgar el beneficio depredado, toda vez que la sanción mínima establecida en la Ley –no la efectivamente impuesta - para el atentado contra el patrimonio económico –hurto calificado agravadoes de doce (12) años, lo cual significa que ese factor objetivo no se satisface y por consiguiente, de entrada se advierte la improcedencia del sustituto deprecado.

Al efecto, debe el tribunal aclarar al impugnante, que una es la pena privativa de la libertad establecida en l a Ley para cada delito, la

8 4 de agosto de 2017, folio 62.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Página 7 de 9 cual es de ineludible observancia para este tipo de decisiones, y otra muy diferente la que determina el j uez como resultado de la dosificación punitiva que efectúa en cada caso especificó.

Sumado a lo anterior, la conducta de hurto calificado, es una de las incluidas en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, argumento adicional para negar el aludido beneficio.

Por otra parte, el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004 , establece que procederá la detención preventiva en el lugar de residencia cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia

el aludido beneficio.

Por otra parte, el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004 , establece que procederá la detención preventiva en el lugar de residencia cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio . A su turno el artículo 461 de la aludida codificación dispone que el Juez de Ejecución de Penas podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecuci ón de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.9

La Ley 750 del 19 de julio de 2002, consagró la figura jurídica de prisión domiciliaria inicialmente para la mujer cabeza de familia, disposición que fue modulada por la Corte Constitucional en sentencia C - 184 del 4 de marzo de 2003 , en la cual extendió el beneficio a los hombres que se encontraran en la misma situación.

Por lo tanto, para su concesión se deben reunir sin excepción los siguientes presupuestos: i) que el sentenciado o sentenciada no haya sido condenado por delitos de genocidio, homicidio, contra las cosas o personas y bienes protegidos por el dere cho internacional humanitario, extorsión, s ecuestro o desaparición forzada (ii) que no registr e antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea padre o madre cabeza de familia y (iv) q ue el desempeño personal,

antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea padre o madre cabeza de familia y (iv) q ue el desempeño personal,

89Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 35.943 del 22 de junio de 2011.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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Página 8 de 9 laboral, familiar, o social del beneficiario permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

De los documentos aportados s e advierte que no se reúnen los citados presupuestos, toda vez que no se acreditó que Juan Alejandro Sánchez Bonilla tenga la condición de cabeza de familia es decir, que sea la única persona con la que puede contar afectiva y económicamente su descendiente.

Lo anterior, ya que si bien se allegó la copia del registro civil de nacimiento de J.E.S.G. con NUIP 102554915210 y declaraciones extrajuicio rendidas por Blanca Inés Bonilla Rincón 11 y por el procesado12, en las que refieren que el menor vive y depende económicamente del implicado, toda vez que la progenitora Johana Alejandra Guevara lo abandonó, no se aportó prueba que de cuenta que el niño carezca de parientes o allegados que puedan procurar su bienestar, máxime que la aludida declarante es la abuela materna, la cual puede hacerse cargo del menor.

También se debe negar este beneficio a Javier Eduardo Luengas

allegados que puedan procurar su bienestar, máxime que la aludida declarante es la abuela materna, la cual puede hacerse cargo del menor.

También se debe negar este beneficio a Javier Eduardo Luengas Garzón, toda vez que no se allegaron los documentos idóneos para acreditar la calidad de padre cabeza de familia, ya que si bien se incorporaron declaraciones extra juicio 13, recomendaciones personales14y de trabajo15, esos escritos no dan certeza de que la menor no cuente con la ayuda de otro miembro del grupo familiar, ni se infiere la inexistencia de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de su cuidado y manutención, de suerte que se debe ratificar la decisión atacada.

10 Folio 88. 11 Folio 89. 12 Folio 91. 13 Folios 68 y 72. 14 74 a 77. 15 Folio 78.Radicación: 11001-6000-013-2015-07450-01

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en lo que fue materia de apelación.

SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación dentro del término legal.

relacionados en precedencia, en lo que fue materia de apelación.

SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación dentro del término legal.

(Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado