TSDJ BOG SP - 11001 6000 013 2016 11264 01-(04-04-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 013 2016 11264 01

Procedencia: JUZGADO 17 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: JORGE ABRAHAM GARCÍA GARCÍA

Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 031

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 4 DE ABRIL DE 2019

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JORGE ABRAHAM GARCÍA GARCÍA contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años agravado.

2. HECHOS

YAMILE ÁNGULO denunció el 15 de septiembre de 2016 que su hija NMMA, de 16 años de edad entonces, el 5 de septiembre de 2016 fue a visitarla cuando fue abordada en el segundo piso por su padrastro, quien le sacó lo senos, hechos que fueron presenciados por YEISON FANDIÑO, cuñado de NMMA y quien dio aviso de eso. Que la niña informó que estos hechos venían sucediendo

padrastro, quien le sacó lo senos, hechos que fueron presenciados por YEISON FANDIÑO, cuñado de NMMA y quien dio aviso de eso. Que la niña informó que estos hechos venían sucediendo repetidamente desde que tenía 10 años de edad , a cambio de lo cual el procesado le ofrec ía dinero y que cuando cumplió los 13 años, el procesado le dijo que le daría más dinero s i se dejaba chupar los senos, además le introducía los dedos en la vagina , lo que le generaba dolor y ardor al orinar, al tiempo que le decía que no dijera nada porque de lo contrario la llevarían a un internado.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 2 de 9

(i) El 24 de abril de 2017 ante el Juzgado 51 de Garantías se le imputó al procesado autoría de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años agravado, cargo que no aceptó, y la fiscalía no pidió medida de aseguramiento; (ii) el 18 de julio de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 14 de agosto de 2017 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 18 de septiembre de 2017 se hizo la acusación; (v) el 22 de enero de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) los días 30 de abril , 21 de agosto y 25 de octubre de 2018 se hizo el juicio; (vi i) el 3 de

se hizo la audiencia preparatoria; (vi) los días 30 de abril , 21 de agosto y 25 de octubre de 2018 se hizo el juicio; (vi i) el 3 de diciembre de 2018 se profirió condena, que apeló la defensa; (viii) el 16 de enero de 2019 el caso se asignó al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5. SENTENCIA APELADA

El ju zgado condenó al procesado como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años a gravado, a 280 meses de prisi ón e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 240 meses. A partir de las pruebas concluyó que se superó toda duda de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, haciendo énfasis en la reconstrucción de los hechos por la víctima, quien informó que se presentaron desde cuando tenía 10 años. Que la edad de la víctima era esencial porque la ley considera que hasta los 14 años debe dárseles especial protección por la familia y el E stado, pues no tienen capacidad de compren der, de los actos sexuales, sus implicaciones y consecuencias para su vida. Que los hechos ocurrieron varias veces desde que la niña tenía 10 años y se extendieron hasta los 16 años, muchos ocurrieron cuando la niña

no tienen capacidad de compren der, de los actos sexuales, sus implicaciones y consecuencias para su vida. Que los hechos ocurrieron varias veces desde que la niña tenía 10 años y se extendieron hasta los 16 años, muchos ocurrieron cuando la niña era menor de 14 años, aspecto que quedó estipulado.Radicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 3 de 9

Que la declaración de la víctima fue clara y coherente, describiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, señalando al procesado como la persona que ejecutó los tocamientos contra su libertad, formación y pudor sexual, dicho que fue reforzado con los demás testigos de la fiscalía, e specialmente, JEISON FANDIÑO , testigo presencial del tocamiento del procesado a la víctima. Insistió en que no hay duda sobre la penetración que sufrió la víctima en varias veces y que al respecto la defensa se confundió con un aparte del informe sicológico, hecho que fue corroborado por la víctima , quien informó que el procesado, de manera reiterativa, le introducía los dedos en la vagina, al punto de causarle dolor y ardor al orinar.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que la fiscalía no probó que la ocurrencia del delito de acceso carnal se produjera cuando la víctima era menor de 14 años y por el contrario , lo que se evidencia es que estos hechos sucedieron cuando cumpli ó los 15 años, como lo manif estó en audiencia de juicio, manifestación que no se logró desvirtuar. Que a pesar de lo deplorable de la conducta del condenado,

sucedieron cuando cumpli ó los 15 años, como lo manif estó en audiencia de juicio, manifestación que no se logró desvirtuar. Que a pesar de lo deplorable de la conducta del condenado, jurídicamente no se puede presumir el acceso antes de los 15 años, sumado a que las demás pruebas recaudadas son claras en señalar que los actos se presentaron después de que la víctima ten ía 14 años, sin que la sentencia mencionara que esto no es punible, evidenciándose una duda razonable que dejaría por fuera la punibilidad del delito mayor y afectaría sustancialmente la pena, por la cual solicitó redosificar la pena en este sentido.

7. CONSIDERACIONES

La defensa centró su debate en asegurar que en e ste caso lo que se demostró fue que el acceso carnal se presentó cuando la víctima tenía 15 años, es decir, que el procesado no podía ser condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de años. El 30 de abril de 2018 1 la víctima, de 17 años de edad en ese momento, informó que su padrastro empezó abusar de ella desde cuando tenía

1 Minuto 5:15 del cd de Cámara de Gesell del 30 de abril de 2018.Radicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 4 de 9

10 años, lo que empezó cuando le dijo que le diera un beso y que él le pagaba, luego de lo cual quería más, y le decía que no le contara a su mamá porque si no la llevarían a un internado2.

Al ser interrogada sobr e qué más pasó, la víctima respondió: “…

él le pagaba, luego de lo cual quería más, y le decía que no le contara a su mamá porque si no la llevarían a un internado2.

Al ser interrogada sobr e qué más pasó, la víctima respondió: “… Siempre me tocaba, besos y eso, pero de resto no más, me tocaba, decía que me lo dejara meter que él me hacía desarrollar bien rico, que por cada 10 minutos me pagaba $ 10.000 y así, entre más pasara más me pagaba…” , y asegur ó que el procesado le tocó varias veces la vagina, le metía el dedo3, precisando que el último hecho se presentó cuando ella tenía 15 años4. Por eso no es cierto que la víctima haya dicho que el procesado la penetró con sus dedos en la vagina cuando ella tenía 15 años, pues lo que dijo es que los hechos se presentaron de los 10 hasta los 15 años y que varias veces no solo le tocó la vagina, sino que le introdujo el dedo.

La fiscalía presentó en juicio a JORGE PORRAS, Médico de Medicina Legal quien practicó examen médico legal sexológico a la víctima 5 y dio lectura al informe que fue introducido como prueba 6 y en el que se dejó constancia de lo relatado por la víctima: “… me traen porque mi padrastro JORGE ABRAHAM GARCÍA GARCÍA desde que tenía 10 años me acosa sexualmente, cuando mi mamá estaba trabajando, él mandaba a mi hermanito a la tienda a comprar el almuerzo y mientras él me decía que me dejara tocar, que le diera besitos que él me daba plata, me ofrecía 1000 pesos o 2000 pesos, le recibía, é l me tocaba los senos, me los chupaba, me tocaba la

almuerzo y mientras él me decía que me dejara tocar, que le diera besitos que él me daba plata, me ofrecía 1000 pesos o 2000 pesos, le recibía, é l me tocaba los senos, me los chupaba, me tocaba la vagina, me la chupaba, a veces me metía el dedo en la vagina y me hacía doler, después me ardía al orinar, me decía que lo hiciéramos, que tuviéramos sexo que eso se sentía rico y que me hac ía desarrollar, eso pasó hasta el mes pasado cuando se dio cuenta mi cuñado, nos vio cuando él me chupaba los senos…”.

Este relato de la víctima refuerza su dicho en juicio, en el sentido de que las agresiones en su contra empezaron desde cuando ella tenía 10 años de edad y los mismos consistían en tocamientos en

2 Minuto 06:30 del cd de Cámara de Gesell del 30 de abril de 2018. 3 Minuto 09:50 del cd de Cámara de Gesell del 30 de abril de 2018. 4 Minuto 17:28 del cd de Cámara de Gesell del 30 de abril de 2018. 5 Minuto 57:45 del cd del juicio del 21 de agosto de 2018. 6 Minuto 01:14:00 del cd del juicio del 21 de agosto de 2018.Radicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 5 de 9

sus senos y vagina, que además conllevaba la penetración con los dedos y la práctica de sexo oral. ISABEL DÍAZ, sicóloga que entrevistó a la víctima7 el 23 de septiembre de 2016, c uando ésta

sus senos y vagina, que además conllevaba la penetración con los dedos y la práctica de sexo oral. ISABEL DÍAZ, sicóloga que entrevistó a la víctima7 el 23 de septiembre de 2016, c uando ésta tenía 17 años de edad, entrevista que fue reproducida en juicio e introducida con el informe8 y en el que se apreció su relato:

“…05:54 Desde que yo tenía 10 años él siempre me ofrecía plata para que yo hiciera cosas entonces mi cuñado nos vio y entonces le contó a mi hermana y mi hermana le contó a mi mamá

06:26 ¿en cuántas oportunidades te llegó a dar plata? Siempre, todas

06:33 ¿qué cantidad de plata te daba? Digamos cuando yo no sabía tanto, cuando tenía 10 años me daba por ahí $ 300, $ 200 o $ 500 y ya después me daba $ 3000 o $ 5000

06:55 alguien sabía que él te daba ese dinero Si pero yo les decía que él me regalaba la plata para las onces, entonces mi hermanito pequeño le decía que si le daba plata y él le decía que no

07:33 Cuéntame cómo fue esa primera vez ¿qué fue lo que sucedió? Es que no me acuerdo bien , pero él me dijo que si le daba piquitos que él me daba así $ 200 y eso ¿Tú le dabas picos? Si ¿Sucedió algo más aparte de los picos? Pues ya después, cuando empecé a tener como 13 años él me empezó a decir que si me dejaba chupar los senos, y que me daba más plata y yo le decía que si porque como todos mis compañeros del colegio llevaban plata,

Pues ya después, cuando empecé a tener como 13 años él me empezó a decir que si me dejaba chupar los senos, y que me daba más plata y yo le decía que si porque como todos mis compañeros del colegio llevaban plata, ¿Cuántas veces llegó a suceder que te chupara los senos? Muchas

¿En qué momento sucedía? Cuando él mandaba a mi hermano por lo del almuerzo, entonces ahí él me decía y ya 08:30 ¿En ese momento había alguien más? No, solo los dos ¿En qué parte era cuando eso sucedía? Ahí en el pasillo al lado de la pieza de mi mamá ¿Cómo hacía él para chuparte los senos? Pues me subía la blusa ¿Es decir, que lo hacía por debajo de tu ropa o por encima? Él me subía toda la blusa y lo hacía ¿Debajo de la blusa tenías más ropa? Los brasieres ¿También te subía el brasier? Si

7 Minuto 01:36:00 del cd 1 del juicio del 21 de agosto de 2018. 8 Minuto 01:42:00 del cd 1 y el cd 2 del juicio del 21 de agosto de 2018.Radicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 6 de 9

09:09 ¿Sucedió algo más? Me decía que lo dejara chupar la vagina y eso pero ya después me dijo que si lo hacíamos, que eso era rico y que me hacía desarrollar y que me daba si 10 minuticos que me daba $ 10.000, que si 20 me daba $ 20.000 y así y yo le decía a eso que no.

09:43 ¿llegó a suceder eso con la vagina?

que me daba $ 10.000, que si 20 me daba $ 20.000 y así y yo le decía a eso que no.

09:43 ¿llegó a suceder eso con la vagina? Si me chupaba la vagina Y al chuparte la vagina ¿dónde estaban? Ahí mismo donde siempre, junto a la pieza de mi mamá

10:02 ¿en alguna oportunidad sucedió una cosa y luego otra o cómo se iban dando las cosas? No, digamos, él me decía que le diera digamos 30 besos y así 40 chupaditas y que me daba $ 3000 ¿O sea que en un solo momento llegaban a suceder varias cosas? Si

10:30 ¿Cuándo te chupaba la vagina, cómo llegó a pasar? Bajándome los pantalones y los interiores ¿Algo más sucedía? No

10:54 y lo que tú dices que te ayudaba a desarrollar, que era muy rico ¿qué era? Que tuviéramos sexo ¿Llegaron a tener sexo? No ¿Él te explicaba a ti qué era tener sexo? No, solo me decía eso así ¿Cuántos años tenías cuando te dijo eso? 15…”.

Nuevamente la víctima mantuvo el núcleo de su dicho, como dijo en su declaración en juicio y lo corroboró en esta entrevista, que los ataqu es se presentaron desde que tenía 10 años de edad , pudiéndose apreciar que lo que sucedió cuando ella tenía 15 años fue la propuesta que le hizo el procesado de tener sexo, quedando desvirtuada la alegación en el recurso porque la fiscalía sí probó los elementos del acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pues

fue la propuesta que le hizo el procesado de tener sexo, quedando desvirtuada la alegación en el recurso porque la fiscalía sí probó los elementos del acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pues como se dejó visto , la víctima fue conteste al explicar que el procesado no solo la penetró con los dedos , sino que además le practicó sexo oral. Según el artículo 212 del CP “… se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto…”.Radicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 7 de 9

La diferencia entre acceso carnal y actos sexuales consiste en que en el primero la conducta se xual del agr esor traspasa la frontera del afuera y ocurre adentro del cuerpo de la víctima. En las mujeres, se protege penalmente el acceso por las vías vaginal, anal y oral. En los hombres solo estas dos últimas. Pero esa demarc ación resulta a veces imprecisa en casos dudosos. La vagina es parte del órgano sexual femenino que consiste en un canal de músculos lisos que va desde la vulva hasta el útero. La entrada vaginal está rodeada por l os labios interiores , en el que desemboca la uretra. Detrás de ésta se encuentra la entrada de la vagina, que está parcialmente cerrada, en algunas mujeres, mediante el himen.

Se considera que hay penetración vaginal cuando cualquier parte del cuerpo humano u otro objeto traspasan el himen, sin importar después qué tan profundo lleguen. Pero esta noción obedece a un criterio anatómico que no , necesariamente, corresponde al

Se considera que hay penetración vaginal cuando cualquier parte del cuerpo humano u otro objeto traspasan el himen, sin importar después qué tan profundo lleguen. Pero esta noción obedece a un criterio anatómico que no , necesariamente, corresponde al entendimiento jurídico del problema. No es indispensable que se haya dado la desfloración, que el agresor haya ey aculado o que cualquier parte del cuerpo humano u otro objeto traspasen el himen para entender, con fines penal es, que hubo acceso. Basta la confrontación del instrumento del victimario contra el órgano sexual de la víctima, cuando es mujer, en tanto el instrumento ingrese al vestíbulo vaginal y presione contra el himen o contra la contracción muscular que cierra la vagina, para que se perfeccione el delito.

La colocación de cualquier parte del cuerpo humano u otro objeto contra el vestíbulo vaginal implica que tal instrumento ya está dentro de los espacios generados por los labios mayores y menores. Si además el victimario presiona contra el himen (en los casos en que la víctima tiene himen íntegro no complaciente) , se produce una distensión de su tejido, hasta cierto límite, debido a su elasticidad, que permite que el instrumento del victimario alcance a entrar al espacio vaginal , aun sin producir desgarro, lo cual se manifiesta por cierto dolor, y en eventos más severos, sangrado, síntomas con variada intensidad y duración. No se requiere siempre que el instrumento del victimario traspase el himen para entender, jurídicamente, que se consumó el tipo penal de acceso carnal (violento o abusivo, según el caso), cuando al hacerlo de este modo,

que el instrumento del victimario traspase el himen para entender, jurídicamente, que se consumó el tipo penal de acceso carnal (violento o abusivo, según el caso), cuando al hacerlo de este modo, así sea un poco, el bien jurídico tutelado se ha afectado.Radicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 8 de 9

En el acto sexual, en cambio, la conducta del agresor se realiza sobre el cuerpo y no dentro de él. Esto supone que la víctima percibe la vulneración de su libertad, pudor y forma ción sexual de un modo distinto a cuando el agresor avanza en part es internas sexuales, consecuente con un dolo (tipicidad subjetiva) distinto y específico del agresor, en cuanto a que en el acceso, su intención corresponde a la de ir más allá de la exterioridad corporal de la víctima para la satisfacción de su libido.

El consentimiento que dice la víctima haber prestado para que el procesado realizara el acceso carnal y los actos sexuales, es abusivo porque la ley presume que el consentimiento sexual positivo de un menor de 14 años de edad, no es válido , debido a que por su inmadurez neurológica, sicológica y emocional, no alcanza a prever los efectos de ello en su vida , en cuanto a que todavía está en formación su sexualidad, de modo que ignora cómo ello interviene en las bases de la persona que será como adulta , condición de la cual el victimario adulto se prevale, como lo hizo ofreciéndole mínimos valores en dinero para que la niña accediera. Cuando el consentimiento es negativo, la ley si lo da por válido y por eso

cual el victimario adulto se prevale, como lo hizo ofreciéndole mínimos valores en dinero para que la niña accediera. Cuando el consentimiento es negativo, la ley si lo da por válido y por eso cuando el menor de 14 años de edad se resiste al acto sexual o al acceso carnal, si se emplea violencia por el victimario para vencer su resistencia, puede ser víctima de tales delitos en su especie con violencia, tanto el acto sexual como el acceso carnal.

En el recurso no se trajeron elementos críticos que opuestos a las razones del juzgado para condenarlo por los delitos y a la pena indicada, los desacreditaran . No hay ignorancia sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal del procesado, ni siquiera una duda razonable que justifique exonerarlo por in dubio pro reo, como tampoco está probada ninguna causal de ausencia de responsabilidad . Por ese motivo se confirmará la sentencia condenatoria apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la leyRadicado 11001 6000 013 2016 11264 01 Página 9 de 9

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

ALBERTO POVEDA PERDOMO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

ALBERTO POVEDA PERDOMO

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER