TSDJ BOG SP - 11001-6000-013-2016-8930-01-(03-07-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-013-2016-8930-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 78 del 25 de junio de 2019

ASUNTO

El Tribunal decide los recursos de apelación interpuesto s por el defensor y el procesado contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado 41 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a José Édgar Hortúa Gutiérrez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS

Según fue consignado en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en virtud de denuncia formulada por Jadivi Mayerly Mosquera, quien manifestó que el 28 de julio de 2016 cuando su hija Y.C.A.M. –de 10 años de edad para esa épocase quedó sola en la casa en la que residían, José Édgar Hortúa Gutiérrez, también habitante de ese inmueble, la ingresó a la fuerza a su cuart o, situación

sola en la casa en la que residían, José Édgar Hortúa Gutiérrez, también habitante de ese inmueble, la ingresó a la fuerza a su cuart o, situación que fue advertida por una vecina, quien luego de esperarRadicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 2 de 15

aproximadamente 3 minutos, ingresó a la habitación, prendió la luz, y observó que el mencionado estaba acostado sobre la niña, tenía su rostro en sus senos y la mano derecha en el interior de la sudadera.

ACTUACIÓN

El 21 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 52 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se legalizó la aprehensión de José Édgar Hortúa Gutiérrez, a quien la Fiscalía formuló imputación como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado conforme con los artículos 209 y 211 numeral 7 º del Código Penal, cuyo cargo no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.

El proceso continuó su trámite normal hasta la realización del juicio oral los días 23 de junio, 18 de agosto, 22 de noviembre de 2017, 19 de enero, 9 de mayo y 7 de junio de 2018 , en el cual se recepcionaron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el Juzgado anunció que el fallo era condenatorio.

pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el Juzgado anunció que el fallo era condenatorio.

El 27 de junio siguiente se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y el Juzgado profirió sentencia, la cual fue apelada por el defensor y el procesado.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de Conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal, adujo que con las pruebas recopiladas en el juicio se demostró la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años y la responsabilidad de Hortúa Gutiérrez como su autor.

Indicó que la niña en el juicio oral, declaró de forma detallada que

1 Folio 12.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 3 de 15

el señor Hortúa Gutiérrez un día a eso de las 11 de la mañana la ingresó a la fuerza a su cuarto, la acostó en la cama y le tocó por d ebajo de la camisa y del pantalón, los senos y la vagina.

Afirmó que esa declaración encontró respaldo en el testimonio de su progenitora Jadivi Mayerly Mosquera, y además fue consistente con la sostenida por la menor ante la investigadora del C.T.I. Isabel Cristina Díaz, y ante la médica Forense Luisa Andrea Bermúdez, quienes igualmente rindieron interrogatorio en la audiencia de juicio oral.

sostenida por la menor ante la investigadora del C.T.I. Isabel Cristina Díaz, y ante la médica Forense Luisa Andrea Bermúdez, quienes igualmente rindieron interrogatorio en la audiencia de juicio oral.

Bajo ese panorama, afirmó que se probó que el acusado sometió a Y.C a tocamientos de contenido erótico sexual, lo que permitía estructurar la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, por lo que le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el término de 108 meses. Además, le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

No aceptó las argumentaciones del defensor atinentes a que la víctima era una niña que se la pasaba en la calle “por lo que pudo aprender mañas, como mentir ”, ya que aunque esa situación fuese cierta, per se no demeritaba su declaración, la cual había sido consistente.

Tampoco acogió las atestaciones del abogado conce rnientes a que todo obedeció a una invención de la menor debido al problema que tuvo el acusado con su progenitora por el pago de una antena, ya que la propia víctima y su madre aseguraron que mantenían una relación cordial con Hortúa Gutiérrez, lo que pone de presente que no existía tal enemistad.

Acerca de la agravante consagrada en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, advirtió que no se acreditó la situación de vulnerabilidad de la víctima, y menos que el procesado tuviera poder o le hubiese inspirado confianza, por lo que no era procedente incrementarRadicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

vulnerabilidad de la víctima, y menos que el procesado tuviera poder o le hubiese inspirado confianza, por lo que no era procedente incrementarRadicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 4 de 15

la sanción por esa circunstancia2.

IMPUGNACIÓN

El procesado afirmó que como lo manifestó en el juicio oral , el 27 de julio de 2016 estuvo en compañía de Ángela Sandoval -madre de sus hijosviendo una final de Futbol en la Taberna “Disco Bar”, y de regreso a la casa en un intento de hurto lo lesionaron, por lo que el día siguiente fue a urgencias al Hospital S an José. En consecuencia, aseveró que para la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos no se encontraba en su residencia, lo cual desvirtúa la existencia de los mismos.

Adujo que su relación con la señora Jadivi era “muy pesada”, ya que ésta constantemente lo agredía verbalmente, le reclamaba por la basura y tenían problemas por la parabólica, y con la menor casi no tuvo trato, solamente la veía porque se la pasaba con las hijas de Liliana.

Refirió que fue clar o en afirmar que la niña nunca entró a su habitación, y menos la obligó a realizar al guna actuación, máxime que ese día estaba en urgencias.

Aseveró que su relación con la señora Sol era muy regular, toda vez que tuvieron varios choques de palabras por cuestiones de convivencia.

Indicó que su hija el 29 de julio lo acompañó al médico y le

Aseveró que su relación con la señora Sol era muy regular, toda vez que tuvieron varios choques de palabras por cuestiones de convivencia.

Indicó que su hija el 29 de julio lo acompañó al médico y le otorgaron 3 días de incapacidad.

Cuestionó la credibilidad que le otorgó el juzgado a la versión de la menor, ya que en su criterio fue absoluta y dejó de lado las pruebas de descargo, razón por la cual no efectuó una valoración imparcial, objetiva y transparente.

Sostuvo que el testimonio de la señora Jadivi Mayerly Mosquera es de referencia ya que no presenció los hechos , y en el juicio se limitó a

2 Folios 129-142.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 5 de 15

declarar sobre lo que le había informado la vecina Sol, por lo que no puede otorgársele credibilidad, máxime que es u na testigo parcializada e interesada en su condena, precisamente por los problemas que se generaron en el inquilinato.

Le resultó extraño que si los hechos ocurrieron de día, la puerta estaba abierta y había más personas en el inmueble, la menor no hubiese reaccionado u opuesto resistencia a los tocamientos de que fue objeto, o que en su defecto la señora Solanyi hubiese dado aviso a las autoridades o lo recriminara por lo que estaba haciendo, ya que aparentemente lo “sorprendió” ejecutando la conducta.

Agregó que igualmente era sospechoso que la menor al otro día

autoridades o lo recriminara por lo que estaba haciendo, ya que aparentemente lo “sorprendió” ejecutando la conducta.

Agregó que igualmente era sospechoso que la menor al otro día de ocurridos los hechos se hubiese acercado a su cuarto a pedirle una bolsa, como si nada hubiese pasado.

Expuso que existieron contradicciones en los dichos de la menor, ya que en la entrevista manifestó que había sido agredida por el señor Édgar como 10 veces; sin embargo, en la audiencia de juicio oral afirmó que fueron 2 o 3 , así mismo señaló que los hechos ocurrieron aproximadamente a las 11:00 de la mañana, y su progenitora afirmó que fueron aproximadamente a las 7:30 a.m.

Aseveró que la testigo de la defensa Shirley Jimena Pérez Sandoval, ratificó que el 28 de julio él no se encontraba en el inquilinato, ya que ese día su mamá y él salieron temprano rumbo al hospital, y regresaron en la tarde a almorzar, declaración que fue corroborada por Ángela Sandoval Gamboa, quien fue clara en señalar q ue el mencionado día lo acompañó a urgencias en horas de la mañana.

En ese contexto, sostuvo que la Fiscal ía no logró acreditar más allá de toda duda razonable la materialidad del delito y su responsabilidad, por lo que se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo y en consecuencia, revocar la sentencia impugnada3.

3 Folios 144-157.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

3 Folios 144-157.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 6 de 15

Por su parte, el defensor argumentó que el Juzgado dio credibilidad al testimonio de la menor para dar por acreditada la materialidad de la conducta; sin embargo, no tuvo en cuenta que la niña no fue consistente en su versión, ya que la declaración en el j uicio oral dista mucho de las versiones rendidas ante el perito y la psicóloga.

Indicó que de acuerdo con las declaraciones de Y.C. y su progenitora, el día de los hechos se encontraban más personas presentes en el inquilinato, incluso supuestamente la s eñora Sol advirtió lo ocurrido, pero extrañamente no pidió ayuda, y la menor tampoco hizo nada para evitar los aparentes tocamientos.

Adujo que entre José Édgar y la familia de la niña, existieron problemas que se originaron por el desaseo, la parabólica , entre otros, razones suficientes para que la señora Jadivi Mayerly optara por inducir a la menor para que declara en contra del procesado.

Aseveró que el Juez no valoró adecuadamente las diferen tes declaraciones de la niña, las cuales se advierten incongruentes, además, le restó todo el valor probatorio a las pruebas de la defensa y a la declaración del acusado.

Precisó que de acuerdo con los testimonios de Shirle Jimena y Ángela Sandoval el d ía tantas veces mencionado, el procesado estaba en el Hospital, y la menor se la pasaba todo el tiempo sola y en la calle,

declaración del acusado.

Precisó que de acuerdo con los testimonios de Shirle Jimena y Ángela Sandoval el d ía tantas veces mencionado, el procesado estaba en el Hospital, y la menor se la pasaba todo el tiempo sola y en la calle, de manera que se trata de una acusación infundada realizada por una niña “con tendencia a la mendacidad”.

Pidió que se revoque la sentencia impugnada4.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corporación es

4Folios 158-165.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 7 de 15

competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Como las discrepancias planteadas por los recurrentes se centraron exclusivamente en el análisis probatorio efectuado por el Juzgado de Conocimiento para condenar a Hortúa Gutiérrez, corresponde a la Sala realizar el respectivo análisis, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada.

La conducta en mención se encuentra tipificada en el artículo 209 del Código Penal y consiste en que alguien –sujeto activo indeterminadorealice actos sexuales diversos de acceso carnal con otra persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.

Para tener claro en qué consisten esos actos diversos, el artículo 212

realice actos sexuales diversos de acceso carnal con otra persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.

Para tener claro en qué consisten esos actos diversos, el artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

En el juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias la identidad del acusado, la edad de Y.C.A.M. quien nació el 5 de septiembre de 2005 , de manera que para la época de los hechos era menor de 14 años5.

Como prueba testimonial se escuchó a la víctima6, quien aseguró que cuando tenía 10 años de edad –no recuerda la fecha exacta - José Édgar Hortúa Gutiérrez le tocó los senos y la vagina . Precisó, que eso ocurrió aproximadamente a las 11:00 de la mañana cuando ella fue a la habitación de él a pedi rle un cuchillo prestado, momento que este aprovechó para halarla de la mano e ingresarla a la fuerza, allí la acostó en la cama, le metió la mano por debajo de la camisa y le tocó los senos,

5 Audiencia del 23 de junio de 2017 y folios 45-48. 6 Record 2:00 a 44:00 Audio 2, de la Audiencia del 23 de junio de 2017.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 8 de 15

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 8 de 15

mientras que con la otra le tocaba la vagina por debajo del pantalón, al tiempo que le decía que era muy linda y que la amaba.

Sostuvo que en ese instante entró la señora Sol y prendió la luz, por lo que él se asustó y la soltó, y ella aprovechó para salir e irse a su cuarto.

Afirmó que no pidió ayuda porque tenía miedo de que él le pudiera hacer algo , y que ese día ella estaba sola con su hermano en la habitación en la que vivían, ya que su mamá se había ido a trabajar.

Agregó que su progenitora se enteró de lo ocurrido porque la señora sol, quien era una vecina que vendía tintos, le contó y ella le ratificó lo sucedido.

Recordó que en otra oportunidad él entró a su habitación y la alzó para llevársela a su cuarto, donde le tocó los senos y la vagina, por lo que ella lo tomó del cuello y lo lastimó.

El Tribunal encuentra que las manifestaciones de la víctima fueron circunstanciadas, claras, coherentes , y no hay razón para señalar que miente, entre otras razones porque su versión tiene respaldo en lo aducido por su progenitora.

En efecto, Jadivi Mayerly Mosquera Barbosa 7 -madre de la niñaaseveró que formuló denuncia en contra de Hortúa Gutiérrez, quien era su vecino en la casa en la que habitaba junto con sus hij os, por hechos ocurridos en junio o julio de 2016, data para la cual intento “violar” a su

aseveró que formuló denuncia en contra de Hortúa Gutiérrez, quien era su vecino en la casa en la que habitaba junto con sus hij os, por hechos ocurridos en junio o julio de 2016, data para la cual intento “violar” a su hija de 10 años de edad.

Enfatizó en que la relación con él era buena y nunca tuvieron inconvenientes, sin embargo, empezó a notar que le d aba regalos a su descendiente, como chocolatinas y mangos, lo cual no le agradó, por lo que le pidió que dejara de hacerlo.

7 Record 1:15 Audio 3, de la Audiencia del 23 de junio de 2017Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 9 de 15

Expuso que un día cuando llegó del trabajo , la señora Solangi le comentó que en la mañana aproximadamente a las 11:00 a.m. , vio cuando su hija había ingresado al cuarto de José Édgar, y tras esperar un momento y ver que ella no salía, ingresó a la habitación que estaba con la luz apagada, entonces observó a la niña acostada en la cama debajo de las cobijas, las cuales se cayeron al piso cuando su hijo empezó a saltar en la cama, y vio que él tenía metida su mano debajo d e su sudadera, por lo que para sacarla de ahí les preguntó que si hacían vaca para el desayuno, y la niña salió.

Aseveró que le preguntó directamente a su descendiente acerca de

por lo que para sacarla de ahí les preguntó que si hacían vaca para el desayuno, y la niña salió.

Aseveró que le preguntó directamente a su descendiente acerca de lo ocurrido, y ella de manera nerviosa y llorando, le manifestó que efectivamente el acusado ese día en horas de la mañana le había tocado la vagina y los senos, y le decía que la amaba mucho porque era muy bonita.

No obstante lo anterior, no le dijo na da a José Édgar y acudió directamente al C.A.I., donde le manifestaron que la menor debía ser valorada, por lo que la llevaron al Hospital donde le dijeron que era necesario formular la respectiva denuncia, la cual procedió a radicar el sábado, ya que los hechos ocurrieron un viernes.

Agregó que trabajaba como empleada de oficios varios en una panadería, por lo que la niña cuidaba a su hermano de 6 años, y a su vez su hermana Liliana, quien vivía en el mismo inquilinato, estaba pendiente de ellos.

Refirió que el día de los hechos el acusado no fue a trabajar, porque estaba lastimado en el cuello.

Señaló que Solangi era una vecina que tenía arrendado un cuarto en el inquilinato, en el que guardaba su carrito y los termos, ya que se dedicaba a vender tinto. Adujo que después de lo ocurrido, se la encontró y ella le dijo que José Édgar la había llamado desde la cárcel y la había amenazado, al tiempo que le dijo que era una sapa.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

la había amenazado, al tiempo que le dijo que era una sapa.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 10 de 15

En sede de contrainterrogatorio, precisó que vivía en ese inquilinato desde hacía aproximadamente 4 o 5 años, y que allí conoció al acusado, quien también tenía arrendada una pieza, y al mes d e ocurridos los hechos se trasteó.

Como complemento de lo asegurado por la víctima, la médico legista Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez 8, encargada de realizar el examen sexológico a Y.C.A.M, señaló que la menor en la anamnesis le indicó que “un vecino que se llama José Edgar Hortúa Gutiérrez me metió la mano por debajo de la ropa y me tocaba los senos y los genitales, eso fue en el cuarto de él, lo que pasa es que vivimos en una casa con varias piezas, y yo salía a buscar un cuchillo prestado, y él me entró al cuarto de él, me acostó en la cama y me tocó por debajo de la ropa, me metió los dedos en la vagina, yo no hacía nada, una señora llegó y prendió la luz del cuarto y ella se dio cuenta de todo”.

La médico perito como testigo directo, explicó que los hallazgos no descartan ni confirman manipulaciones sexuales , ya que en su mayoría no dejan huella física. Así mismo, relató que la menor tenía himen anular íntegro no elástico, tono y forma anal normal.

descartan ni confirman manipulaciones sexuales , ya que en su mayoría no dejan huella física. Así mismo, relató que la menor tenía himen anular íntegro no elástico, tono y forma anal normal.

Ante pregunta de la Representante del Ministerio Público, manifestó que en el informe consignó que la niña tenía “afecto modulado”, lo cual indica que su estado anímico era el de una menor que si bien colaboró con el examen, estaba un poco baja de ánimo y su actitud emocional se compadecía con los hechos que estaba relatando.

Así mismo, l a perito psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Isabel Cristina Diaz Alonso9, refirió que a través del protocolo SATAC entrevistó a la niña, quien de manera espontánea e “incomoda, incluso con un tono de voz diferente”, narró el abuso de que fue víctima, relato en el que mostró inseguridad, temor y miedo, dada la molestia que le generaba el tema.

8 Audiencia del juicio oral del 18 de agosto de 2017. 9 Audiencia del juicio oral del 22 de noviembre de 2017.Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 11 de 15

Acerca de los hechos la niña afirmó “…hace como 15, 13 o 14 días a las 10:00 u 11:30 de la mañana estaba en la cocina pelando unos tomates para hacer un jugo, y no encontraba el cuchillo y fui a la pieza de él a pedirle prestado

10:00 u 11:30 de la mañana estaba en la cocina pelando unos tomates para hacer un jugo, y no encontraba el cuchillo y fui a la pieza de él a pedirle prestado el cuchillo, la pieza estaba cerrada, golpeé en la puerta del cuarto y le dije que si ten ía un cuchillo que me prestara y el señor me entró tirándome del brazo hasta la cama de él, me dijo que me acostara, y por miedo lo hice, él me arropó con las cobijas y por debajo de la ropa comenzó a tocarme los senos y la vagina, me decía que me amaba, y en se momento llegó una señora y como que se asustó y la cobija se bajó, y en ese momento me bajé y él me soltó…”.10

Con el referido material probatorio, es evidente que no asiste razón a los impugnantes en sus planteamientos, ya que Y.C.A.M. desde la inicial oportunidad que tuvo para comentar las agresiones de las que había sido víctima, fue cla ra y reiterativa en afirmar que Hortúa Gutiérrez , el día tantas veces mencionado le tocó sus senos y la vagina por debajo de la ropa. No se observa en la niña un propósito malsano para hac er daño al procesado, y si bien presenta algunas inconsistencias –como por ejemplo en el número de veces que ocurrieron situaciones similares - , las mismas son menores y entendibles debido a la corta ed ad que tenía para la época de los hechos -10 años-, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que siempre fue consistente y se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por parte de Hortúa Gutiérrez.

época de los hechos -10 años-, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que siempre fue consistente y se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por parte de Hortúa Gutiérrez.

No son de recibo las alegaciones tanto del procesado como de su defensor, atinentes a que debe restársele credibilidad a su versión por el simple hecho de no haber reaccionado frente a los tocamientos libidinosos de que fue objeto, ya que como ella misma lo manifestó ante la p sicóloga del C.T.I., en ese momento tenía miedo, lo cua l es perfectamente entendible, máxime que se trata de una menor de 10 años de edad.

Además, su dicho concuerda con lo aseverado por su progenitora y encuentra respaldo probatorio con los demás medios de prueba aducidos

10 Record: 27:00 a 37:30Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 12 de 15

al juicio oral, de los que se concluye que la menor narró en forma coherente y detallada lo acontecido, y sus afirmaciones siempre conservaron el núcleo central de sus relatos, de lo cual se deduce el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado.

Para los efectos del presente análisis probatorio, es importante tener en cuenta que las versiones de la médico legista y de l a psicóloga del C.T.I. tienen la doble connotación de prueba de referencia admisible y de testigos directos, tal como lo ha precisado la jurisprudencia. Esto último,

en cuenta que las versiones de la médico legista y de l a psicóloga del C.T.I. tienen la doble connotación de prueba de referencia admisible y de testigos directos, tal como lo ha precisado la jurisprudencia. Esto último, en tanto han explicado acerca del comportamiento de la n iña al ser entrevistada por ella s, de lo cual pudieron apreciar su actitud, sus emociones, y pudieron sacar conclusiones acerca de la veracidad de sus relatos.

Al respecto el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, señaló:

“Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir el dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes y futuras.

(…)

Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad -quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimon io, y como tal se debe apreciar. (Negrilla fuera del texto).

técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimon io, y como tal se debe apreciar. (Negrilla fuera del texto).

Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con loRadicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 13 de 15

ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”11.

En efecto, l a apreciación que se tiene de las manifestaciones efectuadas por Y.C. acerca de la forma como acaecieron los hechos, permite afirmar que los mismos ocurrieron tal como fueron relatados, toda vez que como quedó consignado en el resumen de sus afirmaciones, sus respuestas fueron claras, coherentes y detalladas.

Por otra parte las pruebas aportadas por la defensa, consistentes en los testimonios de Shirly Jimena Pérez Sandoval 12, Ángela Sandoval Gamboa13 y el propio acusado, José Édgar Hortúa Gutiérrez , lejos de hacer algún aporte de su ajenidad a los hechos que se le atribuyen, permiten inferir los indicios de presencia en el lugar de los hechos y de oportunidad para delinquir, ya que por un lado dan cuenta que Y.C.A.M.

hacer algún aporte de su ajenidad a los hechos que se le atribuyen, permiten inferir los indicios de presencia en el lugar de los hechos y de oportunidad para delinquir, ya que por un lado dan cuenta que Y.C.A.M. debido a que su progenitora laboraba en el día, permanecía sola junto con su hermano de 6 años en el inquilinato en el que igualmente residencia José Édgar, lo cual hacía propicio para realizar las agresiones en contra de la menor.

En este punto, es necesario anotar que contrario a lo argumentado por los impugnantes, se acreditó tanto con las pruebas de cargo como con las de descargo, que el día tantas veces mencionado, Hortúa Gutiérrez se encontraba en el inquilinato para el momento en que ocurrieron los hechos, ya que si bien según los testigos de la defensa, ese día salió en horas de la mañana en compañía de su ex pareja sentimental rumbo al Hospital, antes del medio día ya estaban de regreso en la casa, y de acuerdo con las declaraciones de la víctima y su progenitora, los tocamientos acaecieron aproximadamente a las 11:00 u 11:30 de la mañana, esto es, prácticamente al medio día.

Ahora, a pesar de que estos deponentes afirmaron que la relación de José Édgar con la madre de Y.C. no era muy buena, ya que habían

11 Auto del 2 de julio de 2014, Rad. 43.555. 12 Audiencia del 19 de enero de 2018. 13 Record: 3:20 a 40:00 de la Audiencia del 9 de mayo de 2019Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

13 Record: 3:20 a 40:00 de la Audiencia del 9 de mayo de 2019Radicación: 11001-6000-013-2016-08930-01

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procesado: José Édgar Hortúa Gutiérrez

Página 14 de 15

tenido problemas de convivencia, esas versiones distan de lo aseverado por Jadivi Mayerly y la menor, quienes sostuvieron que antes de esta situación no habían tenido ningún inconveniente con su vecino.

Además, si de acuerdo con esas declaraciones la señora Jadivi Mayerly era una persona grosera y altanera, se hubiese esperado de su parte una reacción desaforada al momento de enterarse de lo sucedido, sin embargo, se probó que contrario a ello, se acercó directamente ante las autoridades y siguió el procedimiento indicado, y en ningún momento le formuló ningún reclamo al procesado.

En ese sentido, se advierte que las versiones de los testigos de la defensa estuvieron orientadas solo a favorecer al procesado, dado que además de lo anterior, expusieron que era una excelente persona, que no tenía problemas con ninguno de los inquilinos, exceptuando a la señora Jadivi Mayerly, y que nunca tenía c