TSDJ BOG SP - 11001 6000 013 2017 80889 01-(21-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 013 2017 80889 01

Procedencia: JUZGADO 6 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: LUIS ROLANDO DELGADO ROSALES Y BRANDON STIVE CASTAÑEDA

Delito: LLEVAR CONSIGO ESTUPEFACIENTES

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 75 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 21 DE JUNIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados LUIS ROLANDO DELGADO ROSALES y BRANDON STIVE CASTAÑEDA PALACIOS contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 20 20 por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual los condenó como coautores de llevar consigo estupefacientes.

2. HECHOS

El 23 de noviembre del 2017, en la calle 38 A sur con carrera 34 D, vía pública de Bogotá , a las 15:50 , cuando policías patrullaban la zona, vieron dos hombres sospechosos, a quienes le pidieron un registro personal, encontrando que el primero portaba un bolso en cuyo interior tenía una bolsa negra con una sustancia verde semejante a marihuana y el segundo tenía pegada una bolsa en el

zona, vieron dos hombres sospechosos, a quienes le pidieron un registro personal, encontrando que el primero portaba un bolso en cuyo interior tenía una bolsa negra con una sustancia verde semejante a marihuana y el segundo tenía pegada una bolsa en el abdomen con una sustancia igual a la anterior, que al ser sometidas a la PIPH, arrojó positivo para marihuana con un peso neto de 497, 2 gramos para la primera y la otra 189,7 gramos.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 2 de 10

(i) El 24 de noviembre de 2017 ante el Juzgado 73 de Garantías se le imputó a los procesados autoría de llevar consigo estupefacientes, cargo que no aceptaron , y la fiscalía no pidió medida de aseguramiento; (ii) el 15 de febrero de 2018 la fiscalía presentó acusación, repartida al Juzgado 6 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 9 de junio de 2018 se hizo la audiencia de acusación; (iv) el 27 de septiembre de 2018, 18 de febrero, 17 de junio y 28 de agosto de 2019 se aplazó la audiencia de preparatoria; (v) el 15 de enero de 2020 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) el 15 de julio y 12 de agosto de 2020 se hizo el juicio; (vii) el 14 de octubre de 2020 se profirió condena , que apeló la defensa; (viii) el 25 de noviembre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

de 2020 se profirió condena , que apeló la defensa; (viii) el 25 de noviembre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó a los procesados como coautores de llevar consigo estupefaciente, a 64 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 2 SMLMV. Que el patrullero DIEGO AMARÍS narró los hechos y la captura, lo que prueba la conducta, pues da cuenta de la captura en flagrancia de los dos procesados portando la sustancia ilegal incautada. De la responsabilidad de ellos, precisó que el patrullero di jo que el procesado LUIS DELGADO, al explicar por qué portaba la sustancia, dijo que venía de Nariño a mostrarla a otra persona , quedando probada su intención de comercializa rla, lo que no p uso en el informe porque ese día tenía un inconveniente familiar.

Que si bien la jurisprudencia ha dicho que en este delito se debe demostrar que la sustancia se tenía para distribuirla, según la sentencia, radicado 51.627 de 2020, que el fin de distribución no seRadicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 3 de 10

acredita por la cantidad de droga que se lleve consigo, y si bien esto se debe analizar según los principios de necesidad, razonabilidad y

acredita por la cantidad de droga que se lleve consigo, y si bien esto se debe analizar según los principios de necesidad, razonabilidad y utilidad de la prueba , la defensa no dio cuenta para d ónde la llevaban ni acreditó si era para su consumo personal, y que fue el procesado DELGADO ROSALES quién informó al patrullero que la traída desde Nariño para mostrarla a otra persona, demostrando el ánimo de distribuirla, cumpliendo esa exigencia jurisprudencial.

Que hay una presunción iuris tantum que exige a la defensa demostrar que, según lo dicho por el patrullero, la sustancia no era portada con fines de distribución, a lo que se suma que BRANDON CASTAÑEDA ofreció a los policías dos celulares y $ 600.000 para que los dejaran ir, que no fue desvirtuada por la defensa . Que el hecho de que el procesado LUIS DELGADO haya viajado desde Nariño con la sustancia, refuerza la teoría del caso de la fiscalía de que esas personas tenían ánimo de distribución y no era para su consumo personal ni para su aprovisionamiento.

6. APELACIÓN

La defensa solicitó revocar la condena y absolver a los procesados porque no hay prueba de que la sustancia incautada fuera para ser distribuida, según la sentencia 51.204 de la Corte Suprema, lo que no hizo parte de la imputación ni de la acusación, quedando demostrado que no se aportó prueba para condenar. Que el patrullero DIEGO AM ARÍS afirmó que CASTAÑEDA le ofreció $ 600.000 y dos celulares para evitar ser judicializados, y que

demostrado que no se aportó prueba para condenar. Que el patrullero DIEGO AM ARÍS afirmó que CASTAÑEDA le ofreció $ 600.000 y dos celulares para evitar ser judicializados, y que DELGADO, al ser interrogado sobre por qu é portaba la sustancia, dijo que venía de Nariño a mostrarla a otra persona , pero estos hechos no se incluyeron en el informe de policía porque el policía tenía un inconveniente familiar, hecho que no adujo ni probó. Que los celulares no estaban involucrados en el delito y que el testimonio por el cual se condenó, no tenía base fáctica.

7. CONSIDERACIONESRadicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 4 de 10

7.1 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

El artículo 448 del CPP establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los que no se pida condena. Se desconoció el principio de congruencia, pues los procesados fueron condenados por hechos distintos de aquellos por los que fueron acusados.

La Corte Suprema, en fallo del 10 de agosto de 2016, dijo: “… En decisión CSJ SP 6808, 25 May. 2016, Rad. 43837, esta Corporación varió la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 448 de la Ley 906 … en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación … y el fallo…”, y no la tesis anterior que exigía la unidad fáctica, jurídica y subjetiva entre la imputación, la acusación

906 … en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación … y el fallo…”, y no la tesis anterior que exigía la unidad fáctica, jurídica y subjetiva entre la imputación, la acusación y la condena. Con esta variación jurisprudencial se concluye que el procesado solo debe ser sentenciado según la acusación.

La fiscalía acusó a los procesados por el verbo rector llevar consigo1, que mantuvo en la audiencia de acusación 2 y por el que fueron condenados. No obstante, en el escrito y la audiencia de acusación la fiscalía no incluyó los hechos que sí trajo en la audiencia de juicio, a partir de los cuales dedujo la finalidad de distribución, esto con el testimonio del policía DIEGO AMARÍS, referentes a que un procesado les dijo que traían la droga desde Nariño para mostrarla a otra persona, y que el otro procesado le había ofrecido $ 600.000 y dos celulares para que no los judicializaran.

Por este aspecto se verifica que , al comparar la condena con la acusación (escrito y audiencia), se advierte esta diferencia relevante porque a través suyo se configura uno de los elementos del delito atribuido, según la sentencia 51.627 de 2020, la Corte Suprema dijo: “… en materia del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del CP) se hace necesario diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor de … sustancias alucinógenas prohibidas o si el comportamiento objet o de juzgamiento está relacionada con su

1 Folio 80 del expediente virtual remitido por el juzgado.

consumidor de … sustancias alucinógenas prohibidas o si el comportamiento objet o de juzgamiento está relacionada con su

1 Folio 80 del expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 18:00 de la audiencia de acusación del 19 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 5 de 10

tráfico, pues solamente en este último evento es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado. Lo anterior es consecuencia de un enfoque constitucional que atiende a la tesis relativa a que la penalización de conductas dirigidas al consumo de la definida legalmente como dosis para el consumo personal –llevar consigo, conservar para su propio uso o consumir -, resultaba lesiva para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad…”.

El fin de tráfico de la marihuana hallada a los procesados surgió al proceso tardíamente en la audiencia de juicio con la prueba de la fiscalía, y en su alegato de conclusión se refirió a ellos al pedirle al juez de conocimiento la condena contra los procesados, pretensión que fue acogida en la sentencia. De ordinario, esta circunstancia determinaría la invalidez de la actuación para que se repita la parte afectada por el vicio, subsanándolo. Pero en este caso esa no será la solución, porque prescindiendo de los elem entos por los cuales se pretendió demostrar el fin de distribución o venta de la marihuana, aún teniéndosela como válida, la misma no es eficaz por la falta de credibilidad del testimonio del policía a través del cual

se pretendió demostrar el fin de distribución o venta de la marihuana, aún teniéndosela como válida, la misma no es eficaz por la falta de credibilidad del testimonio del policía a través del cual se procuró por la policía demostrar esa finalidad.

7.2 DICHO DEL PROCESADOS ANTE EL PATRULLERO

La fiscalía presentó en juicio a DIEGO AMAR ÍS, policía que actuó como primer respondiente3. Informó que el día de los hechos estaba de patrullaje, empezando el turno como a las 3:50 pm, vio a dos hombres caminando por la vía pública y que se le hicieron sospechosos, por lo cual les solicitó el registro 4, en el que a cada uno le halló marihuana: a uno en el abdomen debajo de la camisa; y al otro en un carriel5. Que, una vez hecho ese hallazgo, informó a la Central y se dirigió al CAI con los dos procesados, caminado, luego de lo cual les leyó los derechos del capturado e incautó la sustancia hallada6, los procesados le pidieron que los d ejara ir, le ofrecieron dos celulares y $ 600.000, hecho que no puso en el

3 Minuto 24:00 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 25:20 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 26:00 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado.

4 Minuto 25:20 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 26:00 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 27:00 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 6 de 10

informe y que para evitar inconvenientes, solicitó un vehículo para traslados al CAI7.

Dijo que LUIS DELGADO le manifestó que venía de Nariño para mostrar la marihuana en Bogotá8, hecho que tampoco plasmó en el informe9. De BRANDON CASTAÑEDA dijo que éste le pidió que los dejara ir y le daba $ 600.000 mas dos celulares10, información que no puso en el informe porque no lo consideró necesario, y colocó lo que pasó respecto de la actitud sospechosa, el registro y la sustancia hallada11. En el contrainterrogatorio agregó que no contó todos los hechos porque ese día tuvo un inconveniente familiar y se le pasó, que fue un error en el informe y en la entrevista, siendo la primera vez que le pasa. En juicio sí se acordó de los hechos12, pero no le pareció importante plasmarlo en el informe13.

La declaración de AMARIS da cuenta de la captura en flagrancia de los procesados, a quienes encontró portando marihuana , que los procesados le ofrecieron dinero y dos celulares para que los dejara ir, y que además DELGADO le informó que venía de Nariño a mostrar esa sustancia a Bogotá, aspecto que no plasm ó en el

procesados le ofrecieron dinero y dos celulares para que los dejara ir, y que además DELGADO le informó que venía de Nariño a mostrar esa sustancia a Bogotá, aspecto que no plasm ó en el informe de captura ni en entrevista, como él mismo lo reconoció, lo que genera extrañeza, pues se estaba ante otro delito: cohecho por dar u ofrecer, a pesar de lo cual decidió no informarlo, teniendo el deber de hacerlo en su calidad de policía.

Al analizar la declaración de AMARÍS, se advierte otra contradicción que afecta su credibilidad, respecto de esos hechos nuevos que declaró en juicio, pues primero dijo que se había ido con los procesados a pie al CAI, pero luego dijo que después del ofrecimiento de dinero y celulares , llamó un carro para evit ar problemas. A estas imprecisiones se suma el hecho de que el juzgado no podía valorar, como lo hizo, las referencias que hizo el patrullero AMAR ÍS sobre el dicho de los procesados durante el proceso de captura.

7 Minuto 28:45 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 29:30 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 30:20 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 30:33 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 30:50 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado.

10 Minuto 30:33 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 30:50 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 34:40 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 39:50 del juicio del 15 de julio de 2017 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 7 de 10

La Corte Suprema dijo que la expresión autoincriminatoria que hace un procesado a la policía antes de su captura, no viola sus derechos. En sentencia del 26 de febrero de 2020, radicado 54.386 indicó: “… opera «desde … que la … policía le restringen a la persona su … libertad, y no antes»…”. Citó el fallo … 18 mar. 2015, rad. 33837: “… (i) Las aseveraciones del indiciado ante … la Policía … después de … los hechos, podían ser valoradas … a modo de indicio de responsabilidad posterior (…) El no ajustarse aquellas … a una declaración de parte … no implica … que carezcan de validez probatoria … sino como circunstancias fácticas … t ema de prueba … (…) (ii) A pesar de revelarse a … policía judicial, las afirmaciones … no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización. (…) … (iii) … las manifestaciones de propia responsabilidad … fuera de la actuación, pueden ser apreciadas …

… no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización. (…) … (iii) … las manifestaciones de propia responsabilidad … fuera de la actuación, pueden ser apreciadas … (…) … en la medida que todo suceso … de la realidad puede … ser objeto de apreciación probatoria…”.

Se cumple el requisito jurisprudencial de que el dicho de responsabilidad se haga antes de ser privado de la libertad, pues AMARÍS informó que la captura se hizo cuando estaban en el CAI, y esas expresiones se hicieron antes de ese procedimiento, de modo que no es oponible a la valid ez de esta s, que los proce sados no haya sido instruidos sobre su derecho a autoincriminación y que no estuvieran asistido por su defensor.

No obstante, este dicho de los procesados, en cuanto al hecho que declaran, es prueba de referencia, pues fue expuesto fuera del proceso, de algo que le constaría, que no vino a declarar al proceso y versa sobre un aspecto sustancial. Pero es prueba de referencia inadmisible, pues la razón por la cual no vino a decirlo al proceso, no se está en el listado de excepciones del artículo 438 del CPP, y las personas a quien es se le atribuye e se dicho, como indicio posterior, tenían derecho a guardar silencio y no declarar contra sí mismos, al cual no renunci aron, según el artículo 8, literales b y l del CPP. Así, el dicho de los procesados es prueba inadmisible de que esa droga ilícita la llevaban consigo con ánimo de distribución.Radicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 8 de 10

del CPP. Así, el dicho de los procesados es prueba inadmisible de que esa droga ilícita la llevaban consigo con ánimo de distribución.Radicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 8 de 10

Cosa diferente es que el testimonio del policía sobre que escuchó a los procesad os decir eso, sí puede ser valorado como indicio inculpatorio posterior de éstos, en cuanto a que lo dijeron, pero ese simple hecho no tiene fuerza demostrativa de que la droga se tuviera con ánimo de distribución , como lo atribuyó el juzgado , porque sometido a valoración ese hecho, según la sana crítica, no merece credibilidad, entendida ésta como capacidad de ser creíble, pues el dicho del patrullero AMARÍS presentó varios incoherencias que afectan su credibilidad: no plasmó en el informe ni declaró en la entrevista el ofrecimiento de dinero y celulares , ni el dicho de DELGADO sobre que venía a mostrar la droga . Además, primero dijo que los llevó a pie al CAI, pero luego dijo que había pedido un carro para llevarlos, irregularidades que se suma a la omisión de denunciar el cohecho por dar u ofrecer.

7.3 RESPONSABILIDAD DE LOS PROCESADOS

La presente actu ación se adelanta … por el verbo rector llevar consigo, por l o cual la fiscalía tenía … que demostrar que la sustancia incautada era para el expendio o distribución. Las partes estipularon que la sustancia incautada era marihuana con un peso neto total de 686,9 gramos. La Corte Suprema en sentencia del 23

sustancia incautada era para el expendio o distribución. Las partes estipularon que la sustancia incautada era marihuana con un peso neto total de 686,9 gramos. La Corte Suprema en sentencia del 23 de enero de 2019, radicado 51.204 (reiterada en radicado 51.627 del 29 de abril de 2020), analizó, en relación con la antijuridicidad material, la conducta atribuida en casos como el que se analiza, cuando se plantea que se trata de droga cuya destinación no es conocida14: “… la Corte ha sostenido … que el verbo rector llevar consigo … reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo … remitidos a la venta o distribución. (…) … la conducta … llevar consigo … es atípica si no se le nutre de esa finalidad…”.

Continuó: “… el tipo penal … cuando … se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que … el tipo penal no depende … de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la … intención que se persigue … (…) … la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario

14 Sentencia Radicado 50512, del 28 de febrero de 2018, entre otras.Radicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 9 de 10

complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión … cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución…”. La Corte llega a esa exigencia para que la condcuta

complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión … cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución…”. La Corte llega a esa exigencia para que la condcuta típica sea antijurídica, a partir de que si llevar consigo la droga no tiene fines de distribución o venta, no compromete significativamente el bien jurídico de la salud pública.

En la sentencia de la Corte Suprema, 52.830 del 2 de junio de 2021, al igual que en el radicado 51.204, se criticó que se traslade a la defensa la carga de demostrar la condición de consumidor: “… el Tribunal está desplazando la carga de la prueba a la defensa, por virtud de lo cual sostiene que ésta es la encargada de probar la condición de adicto o consumidor del acusado, el asunto tiene un espectro más amplio que el de la simple violación del debido proceso…”, para concluir que como elemento subjetivo del tipo penal de llevar consigo estupefaciente, también es carga de la fiscalia demostrar que esa forma de tenencia de droga es para su distribución, expendio o venta.

La fiscalía no probó que los procesados fueran consumidores ocasionales, recreativos, sociales, experimentales, habituales ni adictos, pues no aportó ninguna prueba idónea (psiquiátrica, toxicológica o testimonial) que lo demostrara, por lo cual no se acredita la antijuridicidad de tal conducta, lo que no se puede inferir de la cantidad de droga que se porte, dato que no alcanza a ser un hecho indiciario grave de ese fin, porque no es unívoco . Los 666.9

acredita la antijuridicidad de tal conducta, lo que no se puede inferir de la cantidad de droga que se porte, dato que no alcanza a ser un hecho indiciario grave de ese fin, porque no es unívoco . Los 666.9 gramos superiores a la dosis personal permitida (20 gramos) hallados a los procesados, tampoco se entienden como dosis de aprovisionamiento, pues no se probó que fueran consumidores ni que la droga fuera para su consumo. Por lo anterior se revocará la sentencia apelada y en su lugar se absolverá a los procesados por duda probatoria sobre el elemento subjetivo del tipo penal atribuido de llevar consigo estupefaciente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la leyRadicado 11001 6000 013 2017 80889 01 Página 10 de 10

8. RESUELVE

8.1 Revocar la sentencia apelada , y en su lugar absolver a los procesados LUIS DELGADO y BRANDON CASTAÑEDA por la acusación que les formuló la fiscalía por llevar consigo marihuana en 666,9 gramos.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme la sentencia, líbrense las comunicaciones y cancelaciones de ley, y devuélvase el expediente al juzgado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

(CON ACLARACIÓN DE VOTO)