TSDJ BOG SP - 11001 6000 013 2018 10085 01-(27-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 013 2018 10085 01

Procedencia: JUZGADO 7 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Delito: HURTO AGRAVADO TENTADO ATENUADO

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 63 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 27 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 por el Juzgado 7 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por la cual condenó al procesado MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ como autor de hurto agravado atenuado tentado.

2. HECHOS

El 20 de julio del 2018 , a las 20:30 horas, en el almacén Éxito del centro comercial Centro Mayor de Bogotá , fue sorprendido en flagrancia el procesado cuando al pasar por las antenas de seguridad activó la alarma y al ser requerido por el guarda de seguridad, éste encontró en su poder un tratamiento corporal Sully, dos labiales Essence y una crema Cicatricure, con un valor comercial de $ 104.300, productos que no habían sido cancelados.

seguridad, éste encontró en su poder un tratamiento corporal Sully, dos labiales Essence y una crema Cicatricure, con un valor comercial de $ 104.300, productos que no habían sido cancelados.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 21 de julio de 2018, ante el Juzgado 3 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura del procesado, se le imputó autoría de hurto agravado atenuado tentado , cargos que no aceptó, y la fiscalía retiró la medida de aseguramiento; (ii) el 19 de octubre de 2018 laRadicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 2 de 9

fiscalía presentó acusació n, que s e reparti ó al Juzgado 7 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 3 de diciembre de 2018, 30 de enero y 18 de febrero de 2019 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 13 de marzo de 2019 se hizo la audiencia de acusación ; (v) el 24 de abril, 5 de junio, 10 de julio, 4 de septiembre, 16 de octubre y 4 de diciembre de 2019, 10 de febrero, 30 de marzo, 9 de octubre y 27 de noviembre de 2020, se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 5 de febrero de 2021 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 5 de marzo de 2021 se hizo el juicio; (viii) el 30 de abril de 2021 se profirió condena, que apeló la defensa; (ix) el 20 de mayo de 2021 el caso se repartió al ponente.

de marzo de 2021 se hizo el juicio; (viii) el 30 de abril de 2021 se profirió condena, que apeló la defensa; (ix) el 20 de mayo de 2021 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de hurto agravado atenuado tentado a 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Dijo que el testimonio de DEIVER CERPA, guarda de seguridad del almacén Éxito, corroboró que el día de los hechos observó saliendo al procesado , quien al pasar por las antenas de seguridad , las activó p orque llevaba productos cosméticos sin cancelar, por lo cual lo abordó y lo trasladó a la sala de conversación , donde el procesado hizo entrega de la mercancía . Que el patrullero JUAN TAMAYO dio cuenta de haber arribado al almacén , donde se entrevistó con el guarda de seguridad, quien le contó lo sucedido , luego de lo cual capturó al procesado , pruebas que demuestran el delito y la responsabilidad d el procesado , quien pretendió apoderarse de varios elementos en cuantía que no superó los 10 SMLMV.Radicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 3 de 9

Que si bien el delito no se alcanzó a perfeccionar , el procesado

varios elementos en cuantía que no superó los 10 SMLMV.Radicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 3 de 9

Que si bien el delito no se alcanzó a perfeccionar , el procesado realizó los actos propios dirigidos a su apoderamiento al esconder los productos en uno de sus brazos , a pesar de lo cual fue descubierto por el guarda, luego de que se activará n los sistemas de seguridad del almacén. De las alegaciones de la defensa sobre a que no se introdujo el acta de incautación de elementos, precisó que las declaraciones de los testigos en juicio permiten estructurar los elementos del artículo 381 del CPP para condenar, insistiendo en que el guarda de seguridad presenci ó los hechos y en su declaración no se vio un ánimo vindicativo contra el procesado.

6. APELACIÓN

La defensa solicitó revocar la condena porque si bien para dictar sentencia no se requiere tarifa legal, pues el juez puede sopesar las pruebas, en el caso falta el acta de incautación que ha debido presentarse en juicio, porque si bien el testigo CERPA GUEVARA dio cuenta de dicha incautación, él no tenía la facultad de incautar esos elementos, pues lo que tenía que hacer era ponerlo a disposición de la policía. Que no se sabe si es verdad lo dicho por este testigo, sobre que el procesado le entregó esos elementos voluntariamente y en este caso, no se determinó la finalidad con la que se hizo esa entrega, si para devolvérselos, porque se sintió sorprendido o como se ha dicho, las personas en grandes superficies pueden tras ladar de un lugar a otro esos elementos. Al no haber acta de incautación,

entrega, si para devolvérselos, porque se sintió sorprendido o como se ha dicho, las personas en grandes superficies pueden tras ladar de un lugar a otro esos elementos. Al no haber acta de incautación, no se tiene certeza de que el procesado tenía esos bienes, evidenciándose un mal procedimiento por el guarda de seguridad.

7. NO RECURRENTES

7.1 FISCALÍA

Manifestó que no haría uso del traslado concedido.

7.2 APODERADO DE VÍCTIMARadicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 4 de 9

De manera expresa dijo que no haría ningún pronunciamiento.

8. CONSIDERACIONES

DEIVER CERPA, guarda de seguridad de Almacenes Éxito1, informó que el día de los hechos se encontraba en laborando en el Éxito Centro Mayor, como guarda de seguridad, estaba ubicando en la puerta revisando tirillas de pago a la salida2. Estaba en la puerta N° 3 y MIGUEL ÁNGEL iba sacando mercancía sin cancelar3, se le hizo el acompañamiento a la sala de conversación, llevaba unos cosméticos, tratamiento, labial y Cicatricure 4, por $ 50.400, $ 26.000 y algo, y otro por $ 8000 y algo5. No recuerda las características físicas del procesado, pero era blanco 6. Que la captura fue al procesado ir saliendo por la puerta N° 3 del almacén7 y se activaron las antenas y se le acompañó a la sala de conversación, donde el procesado entregó la mercancía , pues no

captura fue al procesado ir saliendo por la puerta N° 3 del almacén7 y se activaron las antenas y se le acompañó a la sala de conversación, donde el procesado entregó la mercancía , pues no tenía la tirilla de pago8, se llamó a la policía y quedó capturado9. Se le puso de presente el acta de incautación, lo reconoció y leyó. Que eso era lo que llevaba el procesado y le fue devuelto por la policía10, y el la llevó al Éxito con acta de entrega11.

JEAN TAMAYO, patrullero de la Policía12 dijo que ese día trabajaba en el CAI Villa Mayor de Bogotá y recibieron una llamada del Éxito de Centro Mayor y luego de llegar a ese lugar , entrevistó con el guarda de seguridad , quien le manifestó que minutos antes una persona salió del almacén con productos sin cancelar13. Él identificó a la persona, le hizo un registro, le mostraron los productos que el señor llevaba e hizo la captura14. Informo que él entregó los

1 Minuto 17:00 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 21:00 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 3 Minuto 24:30 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 4 Minuto 25:30 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 5 Minuto 26:00 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 6 Minuto 26:37 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado

5 Minuto 26:00 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 6 Minuto 26:37 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 7 Minuto 26:50 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 8 Minuto 27:28 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 9 Minuto 33:05 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 10 Minuto 34:40 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado 11 Minuto 43:16 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:04:30 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 01:14:00 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 01:15:40 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 5 de 9

elementos al guarda de seguridad, luego de que la fiscalía hiciera la fijación fotográfica15. En el contrainterrogatorio dijo que al llegar el procesado ya había entregado los elementos, eran unos cosméticos, pero no recuerda cu áles16, que los incautó y se lo s entregó el guarda de seguridad17.

Los testigos presentados en juicio por la fiscalía son prueba suficiente que demuestra n que los actos del procesado fueron

entregó el guarda de seguridad17.

Los testigos presentados en juicio por la fiscalía son prueba suficiente que demuestra n que los actos del procesado fueron idóneos para la comisión del punible, quien intentó apoderarse de los bienes referidos . La propiedad, como derecho que otorga la capacidad de uso y disposici ón del bien a favor de su titular, reconocido en el artículo 58 constitucional, desde el punto de vista cualitativo tiene que protegerse, tanto que se ha establecido competencias para conocer los atentados en su contra, las cuales dependen de la cuantía del bien objeto del delito.

El artículo 239 y subsiguientes del CP tipifican la conducta de quien quiere y obtiene de forma ilegal el nexo con el bien mueble, al sacarlo del dominio del sujeto pasivo para llevarlo al suyo o al de un tercero18. Se observa la vulneración del patrimonio económico como resultado del actuar del procesado, quien fu e capturado en flagrancia por la guarda de seguridad del almacén, luego de intentar sacar un tratamiento corporal Sully, dos labiales Essence y una crema Cicatricure, por valor $ 104.300, sin pagarlos. El no haberse consumado un daño económico por la recuperación de los bienes, no quiere decir que no hubo delito o que la conducta no era eficaz, como tentativa imposible, pues no es indispensable que el apoderamiento indebido de la cosa mueble ajena se mat erialice, pues basta que exista ánimo de apoderamiento ilícito, si el mismo se ha exteriorizado, inequívocamente, como ocurrió en este caso.

El procesado ocultó en sus pertenencias esos elementos, es decir,

pues basta que exista ánimo de apoderamiento ilícito, si el mismo se ha exteriorizado, inequívocamente, como ocurrió en este caso.

El procesado ocultó en sus pertenencias esos elementos, es decir, que los actos desplegados por él sí fueron idón eos, pues de ese modo los guardas del almacén no verían la mercancía que sacaría sin pagar y de no haberse activado las alarmas de seguridad , el

15 Minuto 01:22:27 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 01:29:25 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 01:32:00 del juicio del 5 de marzo de 2021 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Universidad Externado de Colombia.Radicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 6 de 9

procesado habría consumado el delito. El iter criminis se interrumpió por la reacción de la guard a de seguridad, en tanto que en la tentativa imposible no se realiza el delito, no por factores exógenos ni por el desistimiento del agente, sino por la absoluta inidoneidad del medio para conseguir su fin criminal. En este caso, físicamente la conducta sí habría podido realizarse tomando los elementos y aún a la vista del guardia, salir con ellos. Ese intento ha podido lograrse por violencia contra la guarda para enervar su capacidad de oponerse al delito; con engaños para que no se diera cuenta que el almacén estaba siendo despojado de esos bienes; y mediante

por violencia contra la guarda para enervar su capacidad de oponerse al delito; con engaños para que no se diera cuenta que el almacén estaba siendo despojado de esos bienes; y mediante velocidad, en la cual él sí se daba cuenta, pero no tenía tiempo de reaccionar para impedirlo. En este caso el procesado empleó el ocultamiento de los bienes, conducta idónea en la que habría podido salir del local si la guard a de seguridad no hubiera estado atenta, lo cual era un evento incierto, entre otras razones por el flujo de gente que entra y sale de estos almacenes , ilicitud de la que el procesado tenía conciencia.

Del delito bagatela, se debe te ner en cuenta que la descripción típica del hurto no establece un límite mínimo de la cuantía del bien objeto del delito a partir del cual pueda comenzar a entenderse ejecutado el mismo. Este valor sí es jurídicamente relevante para atribuir tanto la atenuante del artículo 268 del CP, cuando es inferior a 1 SMLMV, como la agravante del artículo 267 -1 ibídem, cuando es superior a 100 SMLMV. Otro tanto ocurre para determinar la competencia del juez de conocimiento, según el artículo 37 -2 del CPP, pues cuando es inferior a 150 S MLMV, corresponde al juez municipal, y si es mayor, corresponde al juez del circuito. Finalmente, según el artículo 74 del CPP, cuando se trata de hurto simple y estafa hasta 150 SMLMV, son delitos querellables.

Desde el punto de vista de la antijuridicidad, una cuantía mínima puede tornar en desproporcionada la respuesta penal del Estado, si

simple y estafa hasta 150 SMLMV, son delitos querellables.

Desde el punto de vista de la antijuridicidad, una cuantía mínima puede tornar en desproporcionada la respuesta penal del Estado, si la afectación del patrimonio económico de la víctima es irrisoria: un hurto de $ 500, por ejemplo, a lo cual responde el derecho penal con la tesis del delito bagatela, como falta de antijuridicidad material, p ara entender que no hay delito. Pero, en este caso , aunque la cuantía es menor, se debe tener en cuenta que el objeto del delito son elementos de los que el procesado intentóRadicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 7 de 9

apoderarse, escondiéndolos para sacarlos del almacén sin pagarlos, por $ 104.300, de manera que, con respeto de la opinión contraria, se estima que sí es una cuantía significativa y delictual, pues tiene que ver con la función de prevención general de la pena, en cuanto a que el mensaje que se envía a la comunidad es que la ejecución de estos delitos contra el patrimonio económico, si se comete contra bienes de bajo precio, no desencadena la impos ición de una condena, como si fuera una conducta adecuada socialmente.

Estas conductas constituyen un verdadero hurto frente al cual el Estado deben enviar el mensaje de que es una conducta desaprobada con efectos aflictivos para quien las cometa, como también es una garantía de protección para los titulares del bien jurídico del patrimonio económico, sin infringir el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena justa adecuada al daño

desaprobada con efectos aflictivos para quien las cometa, como también es una garantía de protección para los titulares del bien jurídico del patrimonio económico, sin infringir el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena justa adecuada al daño causado. Al estructurarse el delito juzgado, así como la antijuridicidad de la conducta , lo que en derecho corresponde es confirmar el fallo, al lograrse determinar su responsabilidad en el hecho imputado, pues se recaudó prueba suficiente que demuestra, más allá de toda duda razonable, que el procesado es responsable de la tentativa de hurto agravado atenuado.

Todos los delitos permiten distintos grados de intensidad y extensión en la vulneración del bien jurídico y el principio bajo el cual se considera su insignificancia penal, mutatis mutandi, podría extenderse a todos ellos, creando una excepción general al principio punitivo en que se basa el régimen penal. El efecto del delito bagatela se genera, al ser valorada en masa, pues como lo expuso FENALCO, XVII CENSO NACIONAL DE MERMAS 19: “… el 35% de la disminución del inventario en almacenes y supermercados … obedece a la modalidad de robo y alcanza … más de 219 mil millones de pesos. De esa cifra 46% corresponde a robos cometidos por funcionarios o empleados y 54% pertenece a robo extern o. Cabe mencionar que en las dos modalidades hay participación de bandas dedicadas a este flagelo. (…) … el informe registra que las bandas organizadas de robo en supermercados siguen consolidándose y cada vez se detectan más casos, lo que

Cabe mencionar que en las dos modalidades hay participación de bandas dedicadas a este flagelo. (…) … el informe registra que las bandas organizadas de robo en supermercados siguen consolidándose y cada vez se detectan más casos, lo que permite concluir que las nuevas modalidades de robo son más elaboradas y mucho más creativas. Llama la atención que la modalidad de robo externo más utilizada es la sustracción de productos, ocultándolos en carteras, ropa y bolsas, seguido de la sustracción de artículos aprovechando que no se entregan bolsas …”.

19 http://www.fenalco.com.co/XVII%20CENSO%20NACIONAL%20DE%20MERMAS%20Y%20PREVENCI%C3%93N%2 0DE%20P%C3%89RDIDAS%202019Radicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 8 de 9

Estos casos demuestran un exceso del poder punitivo penal para tratar casos de menor lesividad , poniendo en evidencia una falla estructural del sistema punitivo a partir de la desaparición del manejo especializado de las contravenciones especiales a partir de la vigencia de la Ley 599 de 2000. Una tarea pendiente de la sociedad colombiana y que se debe proponer al consejo de política criminal es un manejo diferenciado para casos de menor impacto social, como medida que promueva la prevención general positiva, sin ser retributiva , con soluciones restaurativas, composicionales, terapéuticas o propedéuticas, entre otras.

De la alegación de que no se puede emitir condena porque no se presentó el acta de incautación, se debe tener en cuenta qu e las

terapéuticas o propedéuticas, entre otras.

De la alegación de que no se puede emitir condena porque no se presentó el acta de incautación, se debe tener en cuenta qu e las pruebas en juicio por la fiscalía demuestran, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia del delito y la respon sabilidad del procesado, siendo necesario resaltar que durante el testimonio del guarda de seguridad CERPA se le puso de presente el acta de devolución de elementos por la policía , una vez se judicializ ó a l procesado y que el policía TAMAYO dio cuenta de h aber incautado los elementos encontrados en poder del procesado. Si la defensa consideraba que se presentara en juicio el acta de incautación , debió solicitarla, pero no lo hizo. El sistema acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el fiscal y la defensa, en igualdad de armas entre ellas, de modo que si la fiscalía puede investigar lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa puede investigar lo que sirve a la suya, si tiene la carga de hacerlo, pero no lo hizo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVE

9.1 Confirmar la sentencia apelada.

9.2 Contra esta sentencia procede su casación.Radicado 11001 6000 013 2018 10085 01 Página 9 de 9

9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER