TSDJ BOG SP - 11001 6000 013 2019 13833 01-(31-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 013 2019 13833 01

Procedencia: JUZGADO 14 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Procesado: MICHEL DAYANE ALCALÁ ISAZA

Delito: SUMINISTRAR ESTUPEFACIENTES

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA ABSOLUTORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 65 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 31 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la fiscalía contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, en la que absolvió a la procesada MICHEL DAYANE ALCALÁ ISAZA por suministro de estupefacientes atribuido por la fiscalía.

2. HECHOS

El 21 de noviembre de 2019, a las 12:50 horas, en la carrera 40 Nº 10A-08 de Bogotá, frente a la URI de Puente Aranda, una policía hizo presencia a solicitud del Subcomandante de la Estación, quien informó de una mujer con actitud sospechosa, que al ser requerida se identificó como MICHEL ALCALÁ, encontrando en su poder una caja de jugo sellada artesanalmente con silicona, en cuyo interior resguardaba sustancia vegetal verde similar a la marihuana, y diez pastillas de Clonazepam. Al practicar la PI PH, se obtuvo resultado

caja de jugo sellada artesanalmente con silicona, en cuyo interior resguardaba sustancia vegetal verde similar a la marihuana, y diez pastillas de Clonazepam. Al practicar la PI PH, se obtuvo resultado positivo para cannabis por un peso neto de 41 gramos.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 22 de noviembre de 2019, ante el Juzgado 69 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de la procesada, se le imputó tráficoRadicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 2 de 9

de estupefacientes, verbo rector llevar consigo, cargo que no aceptó, y la fiscalía no pidió detención carcelaria ; (ii) el 29 de noviembre de 2020 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 19 de febrero de 2020 se hizo la acusación por el verbo rector suministrar; (iv) el 9 de junio de 2020 se hizo la audiencia preparatoria; (v) el 11 de agosto de 2020 se hizo el juicio; (vi) el 20 de agosto de 2020 se profirió absolución, que apeló la defensa; (vii) el 11 de septiembre de 2020 se repartió el caso al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado absolvió a la procesada . Analizó el tipo penal imputado para insistir que la Corte Suprema ha referido la necesidad de determinar si el sujeto activo es consumidor o si por el contrario , ejecuta una acción encaminada al tráfico de sicotrópicos. Que según esta jurisprudencia, para que se configure este tipo penal se debe cumplir la finalidad de venta, tráfico o distribución, es decir, que la conducta aislada llevar consigo es atípica. Citó los radicados 43725 y 56574, en los que se señaló que la fiscalía debe demostrar cada elemento del tipo penal , entre ellos el fin de distribución o tráfico de estupefacientes, así como la puesta en peligro del bien jurídic o protegido. Que en la acusación la fiscalía propuso que la procesada pretendía ingresar a la URI de Puente Aranda la sustancia y atribuyó el verbo suministrar.

Que la fiscalía presentó como único testigo a la patruller a DIANA HERNÁNDEZ y analiz ó su dicho, para concluir qu e admitió que le constaba el porte de la sustancia y c ómo la camufló, sin que se hubiera verificado si la procesada ingreso a la URI a suministrar elRadicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 3 de 9

paquete que le fue hallado . Que para condenar se requiere el convencimiento más allá de toda duda sobre la conducta, y que si

paquete que le fue hallado . Que para condenar se requiere el convencimiento más allá de toda duda sobre la conducta, y que si bien le fue hallada a la procesa da marihuana en cantidad que supera la dosis mínima , la única testigo presentada por la fiscalía fue incapaz de acreditar que la procesada ejecutó los verbos rectores que determinan la tipicidad del delito, pues la conducta aislada llevar consigo es atípica, si no tiene ese fin específico y que la fiscalía debe diferenciar si el sujeto activo es consumidor, pues el enfermo dependiente está autorizado para aportar droga para su uso, sin que sea delito.

Que el verbo rector atribuido por la fiscalía fue el de suministrar, es decir, proporcionar o proveer a otra persona la sustancia , pero la testigo fue clar a en señalar que la procesada estaba sola en una actitud de espera cuando fue abordada, y desvirtuó que la sustancia estuviera destinada para un detenido en la URI, al asegurar que no era día de visitas , la procesada no tenía autor ización de ingreso y que le haya dicho a la policía que poseía la sustancia por hacer un favor, no configura el delito. Que para la doctrina y la jurisprudencia es ilícito el dicho del capturado si no se le ha informado su derecho de no auto incriminarse.

6. APELACIÓN

La fiscalía dijo que lo que se discute es si el fin con que la procesada portaba la sustancia , iba más allá del propio consumo , pues su conducta estaba ligada a su distribución, lo que pone en peligro el bien jurídico de la seguridad pública. Citó el artículo 376 del C P,

portaba la sustancia , iba más allá del propio consumo , pues su conducta estaba ligada a su distribución, lo que pone en peligro el bien jurídico de la seguridad pública. Citó el artículo 376 del C P, para indicar que prevé 12 verbos rectores que no se limitan al tráfico, distribución o comercialización, por ejemplo, suministrar a título oneroso o gratuito. Que la sentencia C 221 de 1994 dejó de considerar delictivo el porte de estupefacientes para el consumo propio con base en el libre desarrollo de la personalidad , si estas conductas no interferían la órbita de la libertad e intereses ajenos.

La procesada, según las pruebas de la fiscalía y la declaración de la patrullera DIANA HERNÁNDEZ, fue capturada porque pretendíaRadicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 4 de 9

ingresar a la URI con el paquete hallado en su poder, lo que llamó la atención de estos funcionarios , que llamaron a la Estación de Policía de Puente Aranda. Que la patrullera informó que a simple vista observó que la caja que llevaba la procesa da estaba pegada con silicona y que ésta le dijo que iba a hacer el favor de entregarla en la URI, lo que obedeció a un dicho espontáneo de la procesada y que explicaría su presencia con ese paquete en el lugar, lo que desvirtúa que la sustancia fuera para e l consumo suyo, y que superaba la dosis personal.

Que el sentido común sugiere que quien esconde mari huana y Rivotril en una caja de jugo , busca no ser detectado para llegar a su destino, que no es el consumo propio. Que no se supo a quién

superaba la dosis personal.

Que el sentido común sugiere que quien esconde mari huana y Rivotril en una caja de jugo , busca no ser detectado para llegar a su destino, que no es el consumo propio. Que no se supo a quién iba a suministrar la s sustancias incautadas, lo que se presenta en las carcel es cuando en el ingreso se capturan personas con estupefacientes, lo que no cambia el ánimo de suministrarla a alguien más , debiéndose considerar que la URI no es un establecimiento carcelario y no ti ene régimen de visitas . C itó la sentencia de la Corte Suprema del 15 de marzo del 2017, radicado 43.725, para insistir que no considera acertada la duda sobre el consumo o adicción de la procesada , pues se demostró que el fin era ingresar a la URI y suministrar la sustancia. Pidió revocar la absolución y condenar a la procesada.

7. CONSIDERACIONES

Las partes estipularon la naturaleza, la cantidad y mismidad de la sustancia incautada: 41 gramos de marihuana1. La fiscalía presentó como única testigo en juicio a DIANA HERNÁNDEZ, Patrullera de la Policía2, quien i nformó que como a las 12:30 pm se presentó un caso con una señorita en la URI de Puente Aranda , que estaba patrullando la zona cuando se encontraron con el Mayor BUSTOS, quien los envió a la URI de Puente Aranda, pues había una persona sospechosa para ingresar a la URI3.

1 Minuto 11:38 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

quien los envió a la URI de Puente Aranda, pues había una persona sospechosa para ingresar a la URI3.

1 Minuto 11:38 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 15:00 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 19:33 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 5 de 9

En el lugar encontraron a la sospechosa y le hallaron una caja de Jugo Hit sellada con silicona, abrieron la caja y había marihuana, un celular y unas pastillas 4, que le preguntó a dónde iba y respondió que a la URI como favor a un capturado que estaba allí5. Que era sospechosa cuando estaba en la guardia para ingresar a la entrada para la URI, frente a una media pared, como un jardín6. Que estaba como nerviosa mirando para todo lado, pero no ingres ó, sino que esperaba algo7. Le solicitó un registro y ésta no se opuso, le hallaron la caja de jugo pegada con silicona 8 y en su interior marihuana, pastillas de Rivotril y un celular, en la mano y sin envoltura9.

Que la procesada le dijo que estaba haciendo un favor para ingresar eso a la URI, pero no les dijo a quién y no se opuso a la requisa10. Se le puso de presente acta de devolución y la testigo los reconoció y explicó que la procesada no desconoció el contenido de esa caja11. En el contrainterrogatorio dijo que a la procesada ya les había dado

Se le puso de presente acta de devolución y la testigo los reconoció y explicó que la procesada no desconoció el contenido de esa caja11. En el contrainterrogatorio dijo que a la procesada ya les había dado la descripción de ésta12. Ese día había como 3 personas en la URI, no era día de visita y que ahí esperan quienes van a diligencias a la fiscalía, capturados por los policías13. Que en la zona donde estaba la procesada pueden entrar personas a hacer sus diligencias, entonces ella estaba esperando para ingresar y subir a las celdas14.

La defensa la interrogó sobre cómo sería posible, si para ingresar a las celdas debía tener un permiso y la testigo reconoce que la procesada no lo tenía15. La testigo explicó que cuando interrogaron a la procesada, explicó que estaba esperando a una persona para ingresarlo, pero no dijo a cuál capturado ni a quién esperaba16. Que la captura fue cuando la procesada no había ingresado a la URI17 y preguntada por el juzgado, la testigo respondió que la víctima dijo no haber recibido pago por eso18.

4 Minuto 20:17 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 20:40 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 21:40 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 22:10 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 23:27 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

7 Minuto 22:10 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 23:27 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 22:30 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 23:50 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 28:17 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 36:57 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 37:20 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 38:40 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 39:00 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 39:20 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 49:30 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 45:20 del juicio del 11 de agosto de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 6 de 9

7.1 LA PRUEBA DEL SUMINISTRO DE MARIHUANA

En este caso el verbo rector que atribuyó la fiscalía fue suministrar,

7.1 LA PRUEBA DEL SUMINISTRO DE MARIHUANA

En este caso el verbo rector que atribuyó la fiscalía fue suministrar, pues en la audiencia de acusación modificó el verbo rector inicialmente imputado de llevar consigo19 y como se dejó visto, las pruebas presentadas no lo demuestran, razón por la cual tampoco es factible la consumación del delito que le fue atribuido a la procesada, bajo la modalidad de suministrar.

Si bien la fiscalía en su escrito de apelación alegó que la procesada hizo una manifestación espontánea a la patrullera HERNÁNDEZ de tener la finalidad de ingresar la sustancia a la URI, se debe tener en cuenta que la Corte Suprema ha establecido que la ex presión autoincriminatoria que hace un procesado ante investigadores o policías, antes de la restricción de su libertad, no viola sus derechos. En sentencia del 26 de febrero de 2020, radicado 54.386, desarrolló, sobre la materia, unas reglas. Que el derec ho a no autoincriminarse “… opera « desde el momento en que las autoridades de policía le restringen a la persona su derecho a la libertad, y no antes », conforme ocurrió aquí, pues aquél espontáneamente, mas no porque haya sido interrogado…”.

Citó el fallo CSJ SP3006–2015, 18 mar. 2015, rad. 33837: “… (i) Las aseveraciones del indiciado ante servidor de la Policía … después de … los hechos, podían ser valoradas … a modo de indicio de responsabilidad posterior al injusto. (…) El no ajustarse aquellas expresiones verbales a una declaración de parte … no implica

aseveraciones del indiciado ante servidor de la Policía … después de … los hechos, podían ser valoradas … a modo de indicio de responsabilidad posterior al injusto. (…) El no ajustarse aquellas expresiones verbales a una declaración de parte … no implica … que carezcan de validez probatoria … no hay que entenderlas como un acto jurídico, sino como circunstancias fácticas … que … tienen pertinencia jurídica … como tema de prueba … (…) (ii) A pesar de revelarse a funcionario de policía judicial, las afirmaciones … no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización. (…) En este asunto, las aserciones incriminatoria s … se dieron en un contexto distinto al inicio de una actuación procesal penal o … de una situación que conllevase cualquier restricción a la libertad. (…) (iii) … las manifestaciones de propia responsabilidad … fuera de la actuación, pueden ser apreciada s … (…) Así, cualquier … exteriorización personal termina siendo tema de prueba, en la medida que todo suceso en el plano de la realidad puede … ser objeto de apreciación probatoria…”.

19 Folio 4 del expediente virtual remitido por el juzgado – minuto 08:53 de la audiencia del 19 de febrero de 2020.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 7 de 9

Se cumple el requisito de que el dicho de responsabilidad se haga antes de ser privado de la libertad, pues la patrullera HERNÁNDEZ reconoció que ésta se dio en un interrogatorio durante la requisa. No obstante, este dicho de la procesada es prueba de referencia,

antes de ser privado de la libertad, pues la patrullera HERNÁNDEZ reconoció que ésta se dio en un interrogatorio durante la requisa. No obstante, este dicho de la procesada es prueba de referencia, pues fue expuesto fuera del proceso, de algo que le constaría, que no vino a declarar al proceso y versa sobre un aspecto sustancial. Pero en especial, es prueba de referencia inadmisible, pues la razón por la cual quien lo dijo fuera del proceso, no vino a decirlo dentro del proceso, no se encuentra en el listado de excepciones previstas en el artículo 438 del CPP, y la persona a quien se le atribuye el dicho de aceptación de responsabilidad, como indicio posterior, tenía derecho a guardar silencio y no declarar contra sí mismo, al cual no renunció, según el artículo 8, literales b y l del CPP. Así, ese dicho de la procesada es prueba inadmisible de que esa droga ilícita estaba bajo su dominio para ser suministrada a un tercero (sentencia del 24 de junio de 2020, radicado 53.838 SCP).

Cosa diferente es que el testimonio de oidas de la policía sobre que escuchó a la procesada decir eso, puede ser valorado como indicio inculpatorio posterior, en cuanto a que ella lo dijo, pero ese simple hecho no tiene el mérito para dar por demostrado que la procesada fuera a suministrar la droga , como lo asegura la fiscalía , porque sometido a valoración ese hecho, según la sana crítica, no se cuenta con otros elementos probatorios que permitan constituirse como hechos indicadores suficientes, en cuanto a que su ingreso a la URI era impisible sin autorización judicial y menos que pudiera acceder hasta donde tienen a los capturados, en un día que no era de visita.

con otros elementos probatorios que permitan constituirse como hechos indicadores suficientes, en cuanto a que su ingreso a la URI era impisible sin autorización judicial y menos que pudiera acceder hasta donde tienen a los capturados, en un día que no era de visita.

Al respecto la Corte Suprema indicó:“… entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas…” 20. En este caso no se probó la calidad de consumidora o adicta de la procesada, que permitiera presumir que la marihuana incautada , que además supera la dosis mínima y de aprovisionamiento, fuera para su propio consumo, pero tampoco se probó que su conducta es tuviera encaminada a su suministro, verbo rector atribuido, por lo cual la

20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 13 de septiembre de 2006, rad. Nº 23.251.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 8 de 9

Sala deberá confirmar la sentencia apelada por duda , que es el estado de perplejidad de quien, cuando al tratar de conocer un hecho, encuentra que éste pudo ser o no ser, y no tiene mejores razones para elegir una opción sobre la otra. En lo penal, la duda es razonable si versa sobre un aspecto sustancial del delito o la responsabilidad, y si además no es producto de la arbitrariedad de la persona , sino de la valoración razonable del conjunto de las pruebas disponibles. En este caso esa duda versa sobre que era

es razonable si versa sobre un aspecto sustancial del delito o la responsabilidad, y si además no es producto de la arbitrariedad de la persona , sino de la valoración razonable del conjunto de las pruebas disponibles. En este caso esa duda versa sobre que era posible que la droga fuera para el suministro o que no lo fuera, y en el proceso no hay p rueba que permita superar ni ya es factible traer nueva prueba con ese fin por el vencimiento de las etapas procesales para lograrlo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en no mbre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMORadicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 9 de 9

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER