TSDJ BOG SP - 11001 6000 015 2014 02257 01-(28-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2014 02257 01

Procedencia: JUZGADO 31 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: BRAYANNE ENRIQUE DUARTE DÍAZ

Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 095

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 28 DE OCTUBRE DE 2019

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado BRAYANNE ENRIQUE DUARTE DÍAZ contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, mediante la cual lo condenó como autor de inasistencia alimentaria.

2. HECHOS

MAYRA CASTRO denunció la sustracción injustificada del deber alimentario del procesado para con su hijo CCDC, menor de edad, desde el 12 de febrero de 2014 hasta el 17 de marzo de 2017.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 17 de marzo de 2017, ante el Juzgado 39 de Garantías de Bogotá se imputó al procesado autoría de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención carcelaria porque

(i) El 17 de marzo de 2017, ante el Juzgado 39 de Garantías de Bogotá se imputó al procesado autoría de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención carcelaria porque no fue pedida; (ii) el 24 de marzo de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, repartido al Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 5 de junio de 2017 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 18 de julio de 2017 se hizo audiencia de acusación; (v) el 18 de septiembre de 2017 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 7 de mayo de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 4 deRadicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 2 de 7

septiembre de 2018 se aplazó el juicio; (viii) el 7 de diciembre de 2018 se hizo el juicio; (ix) el 9 de abril de 2019 se aplazó el juicio; (x) el 9 de julio de 2019 se hizo el juicio; (xi) el 23 de julio de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (xii) el 15 de agosto de 2019 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5. SENTENCIA APELADA

apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de inasistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV. Dijo que se probó que el procesado es el padre del menor CCDC, co mo fue estipulado por las partes. Que la denunciante dio cuenta que el procesado no vio por su hijo y que ella ha cubierto los gastos con ayuda de sus tías, dicho confirmado por MARTHA LÓPEZ, madre de la denunciante, y con el acta de conciliación del 10 de julio de 2013 de la Comisaría 19 de Familia, en que el procesado se comprometió a una cuota mensual de $ 100.000 y 4 mudas de ropa al año, de $ 50.000 cada una. Que la capacidad económica del procesado fue probada con los certificados de Compensar EPS y el reporte de afiliados cotizantes del procesado , en los que consta que en ese período denunciado contó con los medios económicos para realizar aportes mínimos, prefiriendo sustraerse de su obligación. Le negó la suspensión condicional de la pena por prohibición del artículo 193-6 del CIA, al no haberse cancelados los perjuicios a la víctima.

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La defensa dijo que su inconformidad se centra en el

6. APELACIÓNRadicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 3 de 7

La defensa dijo que su inconformidad se centra en el reconocimiento del subrogado porque el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra previsto en los artículos 193 y 197 del CIA, además que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de noviembre de 2017, SP 8924, indicó que en estos casos se debe conceder la libertad, pues sino ha pagado estando en libertad, no lo harán privados de ella, raz ón por la cual solicitó conceder la suspensión condicional de la pena a favor de su defendido.

7. CONSIDERACIONES

Es cierto que el artículo 193 -6 del CIA dice que para garantizar el restablecimiento de los derechos de niños víctimas de delitos: "… 6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados…”.

No obstante, el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 1 derogó tácitamente este requisito para la concesión del subrogado, referente al pago previo de la indemnización perjuicios, pues esta norma se profirió en el contexto original del artículo 102 de Ley 906 de 2004, cuando los perjuicios se determinaban ante s de la sentencia, acto procesal en el cual se concedía la suspensión condicional de la pena.

Ahora aquella norma dispone que el incidente de reparación se

de 2004, cuando los perjuicios se determinaban ante s de la sentencia, acto procesal en el cual se concedía la suspensión condicional de la pena.

Ahora aquella norma dispone que el incidente de reparación se surta después de la ejecutoria de la sentencia, de modo que al cambiar el contexto normativo, cam bió la idoneidad de est a prohibición para cumplir su finalidad. Si el rito procesal, por el cambio legislativo, ya no permite la oportunidad de determinar antes de la sentencia el monto de los perjuicios, no es válido exigir al procesado su pago previo, y por lo tanto seguir negando el

1 El Artículo 86 de la ley 1395 de 2010 dice: “… Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a i nstancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daño s causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante…” (subraya fuera del texto).Radicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 4 de 7

subrogado cuando el procesado no ha pagado los perjuicios antes de la sentencia, es una exigencia exorbitante incompatible con la constitucionalidad de las normas que autorizan la restricción.

Esta interpretación comportaría una derogatoria general del subrogado, siempre que la víctima sea un menor de edad en delitos distintos de los sexuales, contra la vida y la libertad individual

constitucionalidad de las normas que autorizan la restricción.

Esta interpretación comportaría una derogatoria general del subrogado, siempre que la víctima sea un menor de edad en delitos distintos de los sexuales, contra la vida y la libertad individual (regulado por el artículo 199-4 del CIA), y ese no era fin del artículo 193-6 del CIA, sino el contrario, el de estimular el pago de los perjuicios a la víctima menor de edad antes de la sentencia. Se podría argumentar que cuando hay conciliación entre las partes dentro del proceso, es factible la exigencia de que ant es de la sentencia el procesado pague los perjuicios, como condición para el subrogado. Pero la conciliación procesal es un acto en el cual las partes acuerdan la existencia, cuantía y pago de la indemnización.

La conciliación es un acto libre de quienes concurren a realizarla. Pero si las partes no concilian, en el sistema procesal en el cual entró a regir la prohibición del subrogado, el juez definía la existencia del perjuicio, el monto de la indemnización y su forma de cumplimiento, y por vía de la ob ligatoriedad de esa decisión, con exclusión del abuso de pretensiones indemnizatorias excesivas de la víctima u ofrecimientos indemnizatorios ínfimos del procesado, éste estabilizaba su obligación de pagarlos. Por eso no es válido que a través de la concil iación judicial se p ueda cumplir el fin de la prohibición del subrogado del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, porque para lograrlo el procesado actuaría bajo el apremio de que de no conciliar los perjuicios, perdería su derecho al subrogado, lo

prohibición del subrogado del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, porque para lograrlo el procesado actuaría bajo el apremio de que de no conciliar los perjuicios, perdería su derecho al subrogado, lo cual no es aceptable en un procedimiento judicial democrático.

En el proceso no es exigible una carga como ésta, cuando aún no se ha definido si el acusado es condenado, debido a que de eso se trata el juicio. Una vez proferido el sentido de fallo condenatorio, es válido que el acusado asuma que deberá resarcir los perjuicios causados con su delito. Pero el único acto subsiguiente que prevé la ley es el incidente de fijación de la pena, después del cual se proferirá la sentencia, vía por la que adqu iere mejor sentido el argumento de que el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 derogó laRadicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 5 de 7

prohibición del subrogado cuando el procesado no ha pagado lo s perjuicios a la víctima menor de edad, del artículo 193-6 del CIA.

El artículo 86 de la Ley 1395 de 201 0 rigió el 12 de julio de 2010, de modo que es posterior al artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, que rigió desde el 1 de enero de 2007 en Bogotá, y como aquella ley torna imposible la aplicación de ésta, debe entenderse que la derogó tácitamente. No es o ponible a esta conclusión que la ley posterior es general y la ley anterior es especial, pues a pesar que ello es así, aquella ley se aplica a los mismos casos d e ésta,

derogó tácitamente. No es o ponible a esta conclusión que la ley posterior es general y la ley anterior es especial, pues a pesar que ello es así, aquella ley se aplica a los mismos casos d e ésta, condición en la cual son incompatibles, según los artículos 72 del CC y 3 de la Ley 153 de 1887, en cuanto a que la Ley 1395 de 2010, al proveer en todos los procesos penales que el incidente de reparación se surtirá después de la firmeza de la sentencia, ya no es exigible la indemnización de perjuicios antes de sentencia, y por lo tanto ene rvó al artículo 193 -6 cumplir su fin de promover la reparación temprana de los perjuicios, p ues su disposición solo podría prohibir, siempre, la suspensión condicional de la pena. Por eso se revocará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de estudiar la procedencia del subrogado a favor del procesado.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, dijo: “… si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al p enado el cumplimiento de esa imposición legal. (…) La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimient o de la obligación

interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimient o de la obligación alimentaria … prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado…”.

8. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENARadicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 6 de 7

El artículo 63 del CP, modificado por la Ley 1709 de 2014, vigente al momento de los hechos, establece que cuando se den los siguientes requisitos, podrá otorgarse la suspensión condicional de la pena: (a) que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, requisito objetivo que en el caso concreto se cumple ; (b) Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida sólo con base en el requisito d el numeral 1 de este artículo ; (c) si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, el juez podrá conceder la si los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no es necesario ejecutar la pena.

El procesado cuenta con arraigo, pues en el tr aslado del artículo 447 del CPP la fiscalía informó que el procesado ha vivido en Soacha y trabajado en esa misma localidad hasta el 20172, por su parte la

El procesado cuenta con arraigo, pues en el tr aslado del artículo 447 del CPP la fiscalía informó que el procesado ha vivido en Soacha y trabajado en esa misma localidad hasta el 20172, por su parte la defensa informó que el procesado no registra antecedentes3, lo que permite establecer que no se cue nta con los elementos de juicio para determinar que requiere tratamiento penitenciario, dando lugar a que se otorgue el subrogado bajo las obligaciones contempladas en el artículo 63 CP.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas, el sentenciado deberá prestar caución por 1 salario mínimo legal mensual vigente, que deberá consignar a favor del juzgado, y que se fija teniendo en cuenta su situación económica y la gravedad del hecho. Se le hará saber que el incumplimiento de las obligaciones impuestas motivará que se le revoque el subrogado , según el artículo 66 del CP, siendo necesario precisar que estas medidas también cumplen los fines de la pena. La obligación de reparar los perjuicios dependerá de lo que se resuelva en el incidente respectivo que se tramite después de la ejecutoria de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre d e la República y por autoridad de la ley

2 Minuto 28:00 del cd del juicio del 9 de julio de 2019. 3 Minuto 29:00 del cd del juicio del 9 de julio de 2019.Radicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 7 de 7

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3 Minuto 29:00 del cd del juicio del 9 de julio de 2019.Radicado 11001 6000 015 2014 02257 01 Página 7 de 7

9. RESUELVE

9.1 Modificar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de conceder a BRAYANNE ENRIQUE DUARTE DÍAZ la suspensión condicional de l a ejecución de la pena, para lo cual deberá constituir caución por 1 SMLMV a favor del juzgado y suscribir el acta respectiva.

9.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

9.3 Contra esta sentencia procede su casación.

9.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

ALBERTO POVEDA PERDOMO

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER