TSDJ BOG SP - 11001 6000 015 2014 08159 01-(21-07-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2014 08159 01

Procedencia: JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: JIMY ALEXANDER RODRÍGUEZ OSPINA

Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: DECRETA NULIDAD

Aprobado acta: Nº 93 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 21 DE JULIO DE 2021

1. OBJETO

Derrotada la ponencia a la Magistrada ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ, sería del caso resolver de fondo la apelación presentada por la defensa de JIMY ALEXANDER RODRÍGUEZ OSPINA contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019, por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual lo condenó como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de no ser porque la Sala mayoritaria advierte irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, y así se declarará.

2. HECHOS

El 17 de agosto de 2014 en la casa donde residía MAPE de 12 años, junto con sus padres, ubicada en el barrio La Paz de Bogotá, hasta donde llegó el procesado, vecino de la adolescente, pidiéndole a la

El 17 de agosto de 2014 en la casa donde residía MAPE de 12 años, junto con sus padres, ubicada en el barrio La Paz de Bogotá, hasta donde llegó el procesado, vecino de la adolescente, pidiéndole a la joven que tuvieran relaciones sexuales, a lo cual ella accedió.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 6 de diciembre de 2016 el Juzgado 25 de Control de Garantías de Bogotá, declaró en contumacia al procesado y se le imputó autoría de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado; (ii) el 30 de enero de 2017 la fiscalía presentó acusación, repartidoRadicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 2 de 9

al Juzgado 4 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 7 de abril de 2017 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 22 de septiembre de 2017 se hizo audiencia preparatoria; (v) el 29 de noviembre de 2017, 8 de marzo, 9 de octubre y 15 de noviembre de 2018 se hizo el juicio y se profirió condena , que apeló la defensa; (vi) el 14 de enero de 2020 el proceso se reparti ó al Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO; (vii) el 12 de julio de 2021 la ponencia presentada por la Magistrada ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ , quien reemplazó al anterior magistrado, fue derrotada por la Sala Mayorit aria; (viii) el 15 de julio de 2021 el proceso ingresó al Despacho del Magistrado

Magistrada ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ , quien reemplazó al anterior magistrado, fue derrotada por la Sala Mayorit aria; (viii) el 15 de julio de 2021 el proceso ingresó al Despacho del Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER para ponencia sustitutiva.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado refirió a la tipicidad de la conducta atribuida a JIMY RODRÍGUEZ, destacando la edad que para la ocurrencia del acceso carnal tenía la menor abusada, 12 años, es decir, no se acercaba siquiera a los 14 años, tiempo a partir del cual el consentimiento de la persona se presume exento de vicios. Consideró reunidos los presupuestos del tipo penal del artículo 208 del CP, pues se acreditó que MAPE fue accedida vaginalmente por RODRÍGUEZ OSPINA, aunque sabía que la joven tenía 12 años, cuyo consentimiento la propia afectada declaró, no obstante, tal situación no desnaturaliza la conducta abusiva reprochable, en cuanto se presume que los menores de 14 años no tienen la capacidad para decidir sobre su sexualidad, generando un consentimiento viciado.

De la conciencia de la antijuridicidad, dijo el juez que JIMY RODRÍGUEZ, con 22 años, pudo comprender que no se puede tener

sexualidad, generando un consentimiento viciado.

De la conciencia de la antijuridicidad, dijo el juez que JIMY RODRÍGUEZ, con 22 años, pudo comprender que no se puede tener relaciones con menores de 14 años de edad, pero decidió ejecutarRadicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 3 de 9

la conducta sexual. Consideró demostrados los presupuestos para condenar a l acusado, como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, imponiéndole 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando su captura para el cumplimiento de la pena.

6. APELACIÓN

El defensor adujo yerros en las pruebas, que generaron el desconocimiento al principio de presunción de inocencia. Anunció la ilegalidad de la entrevista recibida a la adolescente, por cuanto no se le puso de presente la excepción que tenía al deber de declarar en contra de JIMY RODRÍGUEZ y debió excluirse. Cuestionó que el fallador hubiera condenado a su defendido , pese a que reconoció que las versiones inculpatorias estuvieron plagadas de contradicciones. Que la policía judicial no inspeccionó la escena para identificar el inmueble ni determinó con quién estaba MAPE. Teorizó sobre la duda y retomó los cuestionamientos a la legalidad de la entrevista a la adolescente, por no p onérsele de presente los artículos 33 constitucional y 68 del CPP.

Que es un error declarara la existencia de una relación sexual

sobre la duda y retomó los cuestionamientos a la legalidad de la entrevista a la adolescente, por no p onérsele de presente los artículos 33 constitucional y 68 del CPP.

Que es un error declarara la existencia de una relación sexual abusiva, pues la propia MAPE afirma que ella consintió la relación porque quería «experimentar con el hoy condenado» . Citó jurisprudencia penal y constitucional, acerca del concepto de sana critica, la valoración conjunta de las pruebas y la proscripción de la responsabilidad penal, para pedir revocar la condena . Tildó de violatorio al debido proceso, la entrevista que l a médica forense realizó a MAPE, porque se recebió ‘sin su autorización’, luego esta actuación no constituye prueba testimonial directa o indirecta, por cuanto la información dada por la ofendida al perito es un elementos de juicio que tiene éste para elaborar la experticia. Reiteró la petición de revocatoria de la condena, y como pretensión subsidiaria, solicita «morigerar» la pena.

7. CONSIDERACIONESRadicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 4 de 9

El debido proceso, no es un derecho sino la conjunción de un grupo de derechos cuya presencia en la actuación judicial es condición de su validez: legalidad de los delitos, las penas y los procedimientos; la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la prueba, a la publicidad, la contradicción, de defensa, a la doble instancia, a la prohibición de reforma en peor, no ser juzgado dos veces por lo mismo, las formas propias del juicio, el juez natural, la proscripción

a la publicidad, la contradicción, de defensa, a la doble instancia, a la prohibición de reforma en peor, no ser juzgado dos veces por lo mismo, las formas propias del juicio, el juez natural, la proscripción de dilaciones injustificadas y la nulidad de pleno derecho de la prueba ilícita, entre otras.

El derecho de defensa abarca la defensa profesional (p or un abogado contratado por el procesado o provisto por el Estado) y la material (por el mismo procesado) no es un derecho formal, pues se requiere que esa defensa sea eficaz y real. De modo que cuando esa defensa profesional existe, pero no es lo uno ni lo otro, no realiza esa exigencia de validez de la actuación, tornándose en una irregularidad sustancial , y si además se reúnen los demás requisitos, se conviertan en nulidad.

El sistema acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa. En el juez se reivindica la imparcialidad, a consecuencia de lo cual se le proscribió la oficiosidad para decretar pruebas y la facultad de interrogar a los testigos, salvo para dirigirles preguntas complementarias, porque el juez no tiene que probar nada, sino que debe decidir qué probaron las partes. El igualitarismo reivindica para el procesado un rol como sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas a esos derechos. Su tamaño e importancia está delimitada por lo s propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que, si el acusador puede investigar todo lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa puede investigar todo lo que sirve para

tamaño e importancia está delimitada por lo s propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que, si el acusador puede investigar todo lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa puede investigar todo lo que sirve para demostrar la suya, en cuanto tenga la carga de hacerlo.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de julio del 2007, radicado 26.827, precisó: “… en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer alRadicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 5 de 9

juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía…”.

Durante la audiencia preparatoria la defensa solicitó las declaraciones de FLOR ORTIZ y YEIMY MORENO 1. Al exponer la conducencia, pertinencia y utilidad, precisó que ORTIZ vive muy cerca, casi que pegada (sic) a la residencia del procesado, tiene una relación cercana y expondrá todo lo que sabe y le consta acerca de

conducencia, pertinencia y utilidad, precisó que ORTIZ vive muy cerca, casi que pegada (sic) a la residencia del procesado, tiene una relación cercana y expondrá todo lo que sabe y le consta acerca de los hechos enrostrados al procesado. Ella guiará al juez al esclarecimiento de los hechos, pues marcará de manera definitiva el derrotero sobre el cual se ceñirá la decisión que en derecho corresponda y que adopte el juzgado2.

Respecto de MORENO, indicó que vive muy cerca de la residencia del procesado, allegada a la familia de éste porque se frecuentan mucho en calidad de vecinos. Es pertinente porque tiene una relación intrínseca con los hechos y deviene con la ocurrencia o la perpetración de estos, los cuales fueron enrostrados contra el procesado (sic). Es conducente porque guiará al juzgado sobre el esclarecimiento de los hechos, el conocimiento que tiene y le consta sobre los hechos puestos en conocimiento por la fiscalía y además es una prueba útil porque esa declaración marcará el hito que definirá la situación del procesado acerca de los hechos3.

En el juicio se observó que: (i) el 22 de septiembre de 20174 se hizo audiencia preparatoria en la que el juzgado decretó a favor de la defensa los testimonios de: FLOR ORTIZ, vecina que tiene relación cercana con el acusado (sic) y el de YEIMY MORENO, vecina del procesado; (ii) el 9 de octubre de 2018 se cerró la etapa probatoria de la fiscalía y se dejó constancia que la defensa no presentó sus testigos5; (iii) el 13 de diciembre de 2018 el juzgado dejó constancia

procesado; (ii) el 9 de octubre de 2018 se cerró la etapa probatoria de la fiscalía y se dejó constancia que la defensa no presentó sus testigos5; (iii) el 13 de diciembre de 2018 el juzgado dejó constancia que la defensa informó que sus testigos no se podían presentar por la jornada decembrina 6; (iv) el 29 de mayo de 2017 se dejó constancia de que los testigos de la defensa no llegaron y que la

1 Minuto 4:20 del cd del 22 de septiembre de 2017 – audiencia preparatoria. 2 Minuto 22:45 del cd del 22 de septiembre de 2017 – audiencia preparatoria. 3 Minuto 24:30 del cd del 22 de septiembre de 2017 – audiencia preparatoria. 4 Folios 59 a 60 de la carpeta del juzgado. 5 Folios 95 de la carpeta del juzgado. 6 Folio 98 de la carpeta del juzgado.Radicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 6 de 9

defensa se comprometía a informar sus direcciones para librar las citaciones7; (v) el 15 de noviembre de 2019 el juzgado dejó constancia que el procesado había sido citado a la carrera 4 N° 5355 sur de Bogotá, sin devolución de correspondencia. Que desde un tiempo prolongado está pendiente la evacuación probatoria de los testigos de la defensa: FLOR ORTIZ y YEIMY MORENO 8. La defensa informó que no se ha dev uelto las citaciones porque s í llegan al domicilio del procesado, pero é l está en otro país, por l o cual no ha comparecido9. Luego desistió de esos testimonios porque

defensa informó que no se ha dev uelto las citaciones porque s í llegan al domicilio del procesado, pero é l está en otro país, por l o cual no ha comparecido9. Luego desistió de esos testimonios porque no ha tenido comunicación con ellos últimamente (sic) y no han asistido al llamado del juzgado ni al de la defensa10. El juzgado dejó constancia de la renuncia de los testimonios de la defensa, luego de lo cual concluyó el debate probatorio11.

En este caso, el problema jurídico que plantea la Sala Mayoritaria consiste en determinar si se viola o no el derecho de defensa cuando la defensa se queda, en absoluto, sin pruebas y el juzgado no verifica si esta situación es resultado de una estrategia defensiva o de una imposibilidad de hacerlos comparecer al juicio. Hay casos en que puede ser una estrategia de defensa no pedir pruebas o cuando se solicitan , desistirlas, pero ese desistimiento debe ser producto de una razonabilidad que le da sentido a esa conducta procesal, es decir, si después de surtida la etapa probatoria de la fiscalía, ésta no logra demostrar su teoría del caso, lo que es predecible conforme al desarrollo probatorio, por ejemplo, cuando sus testigos, la víctima en particular, declararon aspectos contrarios a lo expuesto en la instalación del juicio por la fiscalía.

El mérito de una estrategia defensiva se debe valorar en concreto, no en abstracto. Esa valoración en concreto depende de la eficacia de las pruebas de la contraparte, y en este caso, luego de analizar las pruebas de la fiscalía, se debe concluir que se rompió el principio

no en abstracto. Esa valoración en concreto depende de la eficacia de las pruebas de la contraparte, y en este caso, luego de analizar las pruebas de la fiscalía, se debe concluir que se rompió el principio de incertidumbre procesal referente a que la decisión final del juez debe ser un evento incierto, pues, de lo contrario, cuando se tiene certeza, la decisión final se torna predecible y no tiene sentido hacer un juicio, pues igual ya se sabe por anticipado cuál será la decisión.

7 Folio 102 de la carpeta del juzgado. 8 Minuto 02:00 del cd del juicio del 15 de noviembre de 2019. 9 Minuto 02:30 del cd del juicio del 15 de noviembre de 2019. 10 Minuto 3:20 del cd del juicio del 15 de noviembre de 2019. 11 Minuto 04:00 del cd del juicio del 15 de noviembre de 2019.Radicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 7 de 9

En este caso el principio de incertidumbre fue quebrantado, porque la defensa desistió de las pruebas que le habían sido decretadas a su favor y que, según lo dicho en la audiencia preparatoria, estaban encaminadas a demostrar los supuestos fácticos de su estrategia defensiva. Este desistimiento, en la condición en que procedió la defensa resulta in válido, pues en casos como el que aquí se presentó, surgía para el juzgado la obligación de hacer un cuestionario a la defensa con el fin de verificar si el desistimiento era producto de una estrategia defensiva o de la incapacidad material de hacer comparecer a los testigos. En éste caso, el juez

presentó, surgía para el juzgado la obligación de hacer un cuestionario a la defensa con el fin de verificar si el desistimiento era producto de una estrategia defensiva o de la incapacidad material de hacer comparecer a los testigos. En éste caso, el juez debe poner a disposición del defensor los medios coactivos de que dispone para que la comparecencia se logre , tales como orden de conducción mediante policía, conforme lo previsto en el artículo 384 del CPP, capacidad coercitiva que n o tiene la defensa, déficit de autoridad que debe ser suplido por el juez para asegurar su comparecencia.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia ya citada, al analizar el principio acusatorio, manifestó: “… se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condición de intervinientes a las víctimas y al Ministerio Público, y además porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material12…” 13.

En virtud de los principios de igualdad de armas se debe garantizar a la defensa un juicio justo y las omisiones de dirección, coerción y garantía de sus derechos fundamentales por el juzgado generaron, en este caso, que la defensa llegara vencida a la sentencia.

Por las razones expuestas, se declarará la nulidad de lo actuado desde el momento en que el juzgado aceptó el desistimiento

en este caso, que la defensa llegara vencida a la sentencia.

Por las razones expuestas, se declarará la nulidad de lo actuado desde el momento en que el juzgado aceptó el desistimiento

12 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006. Radicación N° 24468. 13 Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de julio del 2007, radicado 26.827, MP. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.Radicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 8 de 9

probatorio de la defensa, inclusive, para que en su lugar indague a la defensa sobre la motivación de dicho desistimiento y si se determina que es por imposibilidad de hacerlos comparecer, y no por estrategia defensiva, dé cumplimento a lo previsto en el artículo 384 del CPP, y expida a la Policía Nacional o cualquier otra autoridad, orden para su búsqueda y conducción a la sede de la audiencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisi ón Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

8. RESUELVE

8.1 Anular parcialmente el proceso desde el momento en que el juzgado aceptó el desistimiento probatorio de la defensa, inclusive, para que se subsane la irregularidad indicada conforme a las consideraciones expuestas.

8.2 Contra esta decisión no procede ningún recurso.

8.3 Devolver de la carpeta al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

8.3 Devolver de la carpeta al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

(CON SALVAMENTO DE VOTO)Radicado 11001 6000 015 2014 08159 01 Página 9 de 9

ALBERTO POVEDA PERDOMO

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER