TSDJ BOG SP - 11001-6000-015-2014-09219-01-(13-03-2019)

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República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 11001-6000-015-2014-09219-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesada: Luz Estela Álvarez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 22 del 1º de marzo de 2019

ASUNTO

El Tribunal procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2018 , mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Cir cuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Luz Estela Álvarez , como coautora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El 21 de septiembre de 2014 aproximadamente a las 11:15 p.m. en la calle 63A sur con carrera 75F de esta ciu dad, miembros de la Policía Nacional capturaron a Luz Estela Álvarez y a otro individuo , porque le sRadicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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hallaron en su poder un paquete que contenía cuatro bolsas plásticas transparentes, cada una de las cuales tenía 50 cápsulas con u na sustancia pulverulenta similar a la cocaína, la que, luego de realizársele prueba de identificación preliminar homologada -P.I.P.H.-, arrojó un peso neto de 90.7 gramos para cocaína y sus derivados.

ACTUACIÓN

El 22 de septiembre de 2014 ante el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad se legalizó la captura de Luz Estela Álvarez , a quien la Fiscalía imputó cargos como presunta coautora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 inciso 2° del Código Penal, verbo rector “ llevar consigo”, cuyo cargo no aceptó. El ente investigador retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento1.

El 16 de diciembre siguiente , el titular de la persecución penal radicó escrito acusatorio 2, el 28 d e abril de 2016 , ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad se adelantó la audiencia de formulación de acusación por la misma conducta señalada3 y el 3 de noviembre se realizó la preparatoria4.

Es importante anotar que el 4 de mayo de 2017, el Despacho mencionado decretó la preclusión de la investigación por muerte del también procesado Luis Alfonso Hernández Pacheco.

Es importante anotar que el 4 de mayo de 2017, el Despacho mencionado decretó la preclusión de la investigación por muerte del también procesado Luis Alfonso Hernández Pacheco.

Los días 2 de abril, 2 de agosto, y 24 de septiembre de 2018 5 se llevó a cabo el juicio oral, en el que una vez culminada la etapa probatoria se

1 Folio 8. 2 Folio 15. 3 Folio 48. 4 Folio 54. 5 Folio 114.Radicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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anunció el sentido condenatorio del fallo y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El Juzgado de primera instancia, l uego de efectuar el análisis de las pruebas recopiladas en el juicio oral, concluyó que la materialidad de la conducta y la responsabilid ad de la procesada se encontraban probadas con los elementos suasorios recepcionados en el juicio.

Señaló que el patrullero de la Poli cía Nacional Edwin Camilo Torres Delgado dio cuenta de las circunstancias que rodearon la captura de Luz Estela Álvarez y de la incautación de la sustancia que portaba, mientras que la perito química Leidy Johana Dallos Morantes del Instituto Nacional de M edicina Legal y Ciencias Forenses , estableció que la misma correspondía a cocaína y sus derivados con un peso neto de 90.7 gramos.

que la perito química Leidy Johana Dallos Morantes del Instituto Nacional de M edicina Legal y Ciencias Forenses , estableció que la misma correspondía a cocaína y sus derivados con un peso neto de 90.7 gramos.

El fallador indicó que en el presente asunto se conjugó el verbo rector “llevar consigo” respecto de la conducta que atentó contra la salud pública, toda vez que la implicada después de que le realizaran una requisa personal le hallaron en su poder el narcótico referido.

En consecuencia, declaró responsable a la enjuiciada y la condenó a 64 meses de prisión, multa de 2 s.m.l .m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir el presupuesto objetivo de que trata el artículo 63, y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, ya que la conducta seRadicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal.

IMPUGNACIÓN

La defensa solicitó la revocatori a de la sentencia de primer grado , arguyendo que se desconocieron reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que el po rte de sustancia estupefaciente relativamente superior a la dosis personal fijada por la ley, que no tenga

arguyendo que se desconocieron reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que el po rte de sustancia estupefaciente relativamente superior a la dosis personal fijada por la ley, que no tenga fines de fabricación, comercialización o tráfico, no debe ser procesado como delito, siempre y cuando su único propósito sea el consumo derivado de la enfermedad o adicción del portador , por lo que el delito ejecutado carece de antijuricidad material.

Además, señaló que el testimonio de la perito química Leidy Morantes no es contundente ni cuenta con la idoneidad suficiente , toda vez que para la fecha en que rindió el informe , esto es, el 29 de mayo de 2015 llevaba sólo veinte días laborados en el instit uto Nacional de Medicina Legal.

En relación con la declaración del patrullero Torres Delgado, indicó que en la audiencia de juicio oral manifestó aspectos que no registró en el informe policivo, entre ellos, que la captura de los procesados se produjo porque eran expendedores de droga , por lo que cambió el verbo rector inicialmente imputado a Luz Álvarez.

Finalmente, concluyó que en favor de la enjuiciada se debe dar aplicación al artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

ALEGATOS DEL NO RECURRENTE

La Fiscalía pidió confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que con la prueba recopilada en el juicio oral se demostró másRadicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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allá de toda duda la materialidad de la conducta y la responsabilidad de la procesada.

Refirió que si bien la defensa citó múltiples jurisprudencias en las cuales se hace alusión a la evolución dogmática y aplicación de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo cierto es que a la actuación no se allegó prueba de que Luz Estela Álvarez sea ad icta al consumo de sustancias alucinógenas.

Destacó que con el testimonio del patrullero de la Policía Nacional se probó que la procesada llevaba consigo la cocaína en un paquete que a su vez contenía cuatro bolsas transparentes cada una con 50 capsulas.

Adujo que la perito química del I.N.M.L. realizó la prueba de identificación preliminar homologada -P.I.P.H.-, y arrojó un peso neto de 90.7 gramos para cocaína y sus derivados , la cual fue hallada a la acusada.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contr a, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimie nto Penal.

En atención a que son dos los puntos cuestionados, la Sala procede a observar el principio de prioridad 6 y por ende, a analizar primero si la conducta desplegada por Luz Estela Álvarez carece de antijuridicidad

Penal.

En atención a que son dos los puntos cuestionados, la Sala procede a observar el principio de prioridad 6 y por ende, a analizar primero si la conducta desplegada por Luz Estela Álvarez carece de antijuridicidad

6 La Corte ha explicado que el principio de prioridad comporta que lo s cargos contra la sentencia del Tribunal deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal que aquel de mayor cobertura y trascendencia se presente como principal, pues así se facilita el trabajo del juez de casación; como que, de prosperar, se torn a inoficioso el estudio de las censuras restantes. Proceso No. 45585. SP7326 - 2016.Radicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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material y posteriormente, de ser necesario, lo atinente al ataque a la valoración probatoria de la sentencia de primer grado.

Previo a efectuar el correspondiente pronunciamiento acerca de los temas objeto de censura, es necesario precisar desde ahora que la conducta consagrada en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, se tipifica, entre otras situaciones, cuando la persona sin permiso de autoridad competente lleva consigo cocaína, en cantidad superior a la dispuesta como dosis personal, que según el literal j del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 es de un gramo7, sin que exceda de 100 gramos.

En la audienci a de juicio oral se incorporó como estipulación probatoria la plena identidad de la procesada.

Respecto del primer tema de censura , el artículo 11 del Código

En la audienci a de juicio oral se incorporó como estipulación probatoria la plena identidad de la procesada.

Respecto del primer tema de censura , el artículo 11 del Código Penal exige para que una conducta típica sea punible, que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídico tutelado, lo cual quiere significar, que exista antijuricidad no meramente formal sino material8.

De otro lado, la Jurisprudencia 9 ha s eñalado que no es suficiente el solo hecho de llevar consigo una pequeña cantidad de estu pefaciente para que per se , se afirme la falta de lesividad, ya que para que ello ocurra es menester que se pueda concluir, con fundamento en los elementos materiales de prueba, que la persona es sorprendida en posesión de una cantidad superior en mínima parte a la legalmente permitida, y que sea a dicta o que la materia incautada esté destinada a su propio consumo.

7 Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualq uier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, Ley 30 de 1986. Declarado Exequible en sentencia C - 221 de 1994. 8 Al respecto, hace referencia a CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 21.064 y SP 25 may. 2006, rad. 21.923.

9 Sala de Casación Penal del 18 de noviembre de 2008, radicado No. 29183.Radicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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Sobre el presente tópico ha dicho que “…el concepto d e dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito de drogas , emerge como parámetro de racionalización del poder punitivo del Estado cuando se trata de examinar la conducta de los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en posesión de cantidades mínimamente superiores a la legalmente permitida, porque a pesar de la percepción simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (e l consumo de dosis personal) es lícita y corresponde al exclusivo ámbito de libertad de esa persona …”10.

Y continua enunciando: “… determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables.” 11 Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y l lega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nive l de lesión o puesta en peligro del bien jurídico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legítimo el

ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nive l de lesión o puesta en peligro del bien jurídico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio d el poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad …”12.

En punto de este problema jurídico, la máxima Corporación penal previamente había expresado : “… no puede perderse de vist a que las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubican en una sutil franja de lo i mportante a lo insignificante… y si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las

10 Ibídem. 11 C - 221 de 1994. 12 Ibídem.Radicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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cantidades en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección ...” 13.

De los cita dos extractos jurisprudenciales se establece que para descartar la lesividad debe acreditarse; i) que la cantidad de sustancia incautada esté dentro de la legalmente permitida, o supere “mínimamente” el límite autorizado por la ley ; ii) que la persona acusada sea adicta y/o consumidora, y iii) que la droga decomisa da sea para su consumo.

“mínimamente” el límite autorizado por la ley ; ii) que la persona acusada sea adicta y/o consumidora, y iii) que la droga decomisa da sea para su consumo.

En el presente caso no se da ninguno de los p resupuestos reseñados, toda vez que la materia hallada a Luz Estela Álvarez supera muchas veces la cantidad estimada por el legislador como dosis personal, ya que arrojó un total de 90.7 gramos para cocaína, y el literal J del a rtículo 2º de la Ley 30 de 1986 fija la dosis para este tipo de sustancia en 1 gramo , lo cual descarta de plano la pregonada ausencia de antijuridicidad material.

Además, el defensor no allegó a la actuación prueba idónea que permita una duda razonable sobre la condición de farmacodependiente o de consumidora de la acusada , lo cual impone despachar desfavorablemente esta censura.

En cuanto al segundo cuestionamiento del defensor , atinente a la responsabilidad d e la implicada, se hace necesario consignar que como prueba testimonial de la Fiscalía fue escuchado el patrullero Edwin Camilo Torres, quien afirmó que observó a dos personas que al notar la presencia de la autoridad policiva tuvieron actitud sospechosa, por lo que al ser requisadas le s hallaron un paquete que tenía cuatro bolsas plásticas transparentes, cada una con 50 cá psulas contentivas de una sustancia

13 Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609.Radicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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13 Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609.Radicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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pulverulenta que resultó ser cocaína.

Dicho testimonio se advierte creíble porque es detallado y coherente, al corroborar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizó la conducta, y enfático en afirmar que Luz Estela Álvarez llevaba consigo la sustancia aludida.

De otra parte no existe ningún motivo para pensar que el policial miente o que quiere perjudicar sin razón a la procesada , a quien antes ni siquiera conocía.

Tampoco es admisible que la captura de la implicada se dio porque era expendedora de droga, toda vez que su aprehensión obedeció al estupefaciente encontrado en su poder , por lo que el verbo rector por el cual se le imputó, acusó y se profirió sentencia de primera instancia fue el de “llevar consigo” , y en momento alguno se le ha n endilgado los de vender, suministrar u ofrecer, motivo por el cual ese aspecto carece de fundamento.

Leidy Johana Dallos, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizó informe pericial el 29 de mayo de 2015, en el cual luego de describir los elementos recibidos es decir, las bolsas plásticas, efectuó el análisis y concluyó que la materia arrojó un peso neto de 90.7 gramos para cocaína y sus derivados.

luego de describir los elementos recibidos es decir, las bolsas plásticas, efectuó el análisis y concluyó que la materia arrojó un peso neto de 90.7 gramos para cocaína y sus derivados.

Su declaración es precisa y detallada en reiterar que el narcótico tantas veces señalado que portaba la acusada era cocaína.

Tampoco, no tiene asidero la censura de l defensor en indicar que la profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal c arece de conocimiento por llevar labora ndo só lo veinte días , por cuanto quedó probada su idoneidad científica, la cual no fue desvirtuada en suRadicación: 11001-6000-015-2014-09219-01

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oportunidad, y posteriormente se ejerció e l derecho de confrontación por las partes.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.

SEGUNDO: La presente providencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el diligenciamiento al Juzgado de procedencia,

contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado