TSDJ BOG SP - 11001 6000 015 2015 01474 01-(29-07-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2015 01474 01

Procedencia: JUZGADO 17 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Procesado: ARNOLD SMITH REAL LOZANO

Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO TENTADO Y PORTE ILEGAL DE ARMA

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 97 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 29 DE JULIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ARNOLD SMITH REAL LOZANO contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de hurto calificado y porte ilegal de arma de fuego agravado.

2. HECHOS

El 17 de febrero del 2015, en la carrera 12 D # 31 A 10 sur, barrio Bosques de San Carlos de Bogotá , cuando JAIME MARTÍNEZ , vendedor de leche Parmalat, fue amenazado por el procesado con arma de fuego y despojado de $ 140.000 y su celular. El procesado se desplazaba en una moto con otro individuo, siendo interceptados por una patrulla de la SIJIN que transitaba por el sector , hubo intercambio de disparos , siendo herido el procesado , quien al ser

se desplazaba en una moto con otro individuo, siendo interceptados por una patrulla de la SIJIN que transitaba por el sector , hubo intercambio de disparos , siendo herido el procesado , quien al ser reducido se encontró en su poder un arma de fuego sin permiso.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 18 de febrero de 2015 ante el Juzgado 63 de Garantías se legalizó la captura del procesado, se le imputó coautoría de hurto calificado agravado atenuado y porte ilegal de arma de fuego ; (ii)Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 2 de 9

el 14 de abril de 2015 la fiscalía acus ó, repartido al Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 20 de mayo de 2014 el juzgado improbó preacuerdo; (iv) el 3 y 27 de julio, 10 de agosto, 9 y 23 de octubre, 26 de noviembre de 2015, 16 de enero, 26 de marzo, 17 de mayo, 13 de julio de 2016, 26 de octubre, 2 de marzo, 13 de junio, 30 de agosto, 4 de d iciembre de 2017, 12 de abril y 21 de junio de 2018 se aplazó la acusación; (v) el 10 de octubre de 2018 se hizo la acusación; (vi) el 26 de octubre de 2018 y 7 de febrero de 2019 se aplazó la audiencia preparatoria; (vii) el 14 de mayo de 2019 se hizo la audiencia preparatoria; (viii) el 26 de junio, 2 de

de 2019 se aplazó la audiencia preparatoria; (vii) el 14 de mayo de 2019 se hizo la audiencia preparatoria; (viii) el 26 de junio, 2 de octubre de 2019 y 20 de enero de 2020 se aplazó el juicio; (ix) el 2 de septiembre y 11 de noviembre de 2020 se hizo el juicio ; (x) el 27 de noviembre de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa; (xi) el 15 de enero de 2021 el caso se asignó al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de hurto calificado y porte ilegal de arma de fuego agravado a 228 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas . Reseñó las estipulaciones, que la víctima da una narración de los hechos, corroborados por los uniformados MENA y MELO, quienes fueron coherentes en que les avisaron por radio que en el cuadrante ocurría el asalto a un camión y que agentes de la SIJIN perseguían a los asaltantes, y apoyar la captura. Hacia el parque del barrio Bosques de San Carlos, escucharon disparos y vieron correr a una persona, que cayó y fue alcanzado por los de la SIJIN, encontrándole en la pretina del pantalón el revólver y los cartuchos.

Bosques de San Carlos, escucharon disparos y vieron correr a una persona, que cayó y fue alcanzado por los de la SIJIN, encontrándole en la pretina del pantalón el revólver y los cartuchos. Que el procesado fue visto y perseguido sin ser perdidos de vista.Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 3 de 9

Que al procesado le hallaron las pertenencias de la víctima, a quién se le devolvió el celular y parte del dinero hurtado. Precisó que la fiscalía no probó la agravación del artículo 241-10 del CP: “… Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto…”, porque el asalto se efectuó con amenaza de arma de fuego, lo que igual pasa con la agravante de ser dos o más personas, pues se estableció que solo el procesado despojó a la víctima de sus pertenencias con un arma de fuego. Que, al no haberse presentado en juicio a los agentes de la SIJIN, el testimonio de los policías MELO y MENA, sobre otros copartícipes, era prueba de referencia inadmisible.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que hay un error en el valor de los testimonios. Hizo un recuento del relato de la víctima y los patrulleros , alegado que son contradictorios sobre la individualización del atacante, pues la víctima dijo que no pudo verlo, contrariando a los patrulleros, de modo que no se pudo establecer si el capturado fue el autor del hurto. Criticó que el celular y el dinero le haya sido encontrado a él

víctima dijo que no pudo verlo, contrariando a los patrulleros, de modo que no se pudo establecer si el capturado fue el autor del hurto. Criticó que el celular y el dinero le haya sido encontrado a él de 30 a 45 minutos después de lo sucedido, lapso que se aparta de lo exigido para considerar una flagrancia, pues durante media hora o más pueden darse distintas circunstancias, debiéndose considerar que los patrulleros no lo vieron y quienes realizaron la persecución fueron de la SIJIN, que no declararon en juicio, lo que genera duda sobre si el procesado es el responsable del hurto.

Se opuso a que el juzgado haya condenado por la causal primera del artículo 365 del CP, pues ninguno de los testigos que asistieron al juicio observaron al procesado u sar algún vehículo. La víctima afirmó no haberlo visto desplazarse en la moto y los patrulleros lo manifestaron porque lo escucharon por radio . Dijo que se incautó una moto, pero ninguno de los testigos manifestó la existencia de ésta ni quién la conducía, cuántas personas la ocupaban y sí entre sus ocupantes estaba el procesado. Y que no se tuvo en cuenta la agravante del artículo 241-10 del CP y el artículo 356-5 del CP, pues la fiscalía no demostró la destreza o arrebatamiento de los objetosRadicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 4 de 9

y se refirió a lo dicho por la víctima, por lo cual solicitó mantener la postura sobre ese tema. Solicitó revocar la condena, no tener en cuenta la agravación para porte de armas, que se fije la prisión en

y se refirió a lo dicho por la víctima, por lo cual solicitó mantener la postura sobre ese tema. Solicitó revocar la condena, no tener en cuenta la agravación para porte de armas, que se fije la prisión en 108 meses y confirmar la inexistencia de la s agravantes de los artículos 241-10 y 356-5 del CP.

7. CONSIDERACIONES

JAIME MARTÍNEZ, víctima1, dijo que el día de los hechos llegó un pelado (sic) que lo intimidó con arma de fuego, le quitó $ 120.000 y el teléfono , se fue, pero más adelante fue alcanzado por un policía, que le dijo que habían cogido al atracador y fue a presentar la denuncia2. En la URI aparecieron $ 72.000 y su celular LG 3. No sabe dónde había un señor de la SIJIN que se dio cuenta y lo persiguió ni sabe qué más pasó4. Que lo atrac ó una persona, no sabe si había más5. El señor que lo amenazó, le dijo que no volteara a mirar y se dirigió a la parte de atrás del furgón hacia el sur de Bogotá6. Que para entonces distribuía productos Parmalat y que fue muy difícil verle la cara al asaltante porque lo intimidaron con arma7. En el contrainterrogatorio afirmó que entre los hechos y cuando la policía le dijo que tenían un capturado , transcurrió entre 30 y 45 minutos8, y que después de los hechos tampoco volvió a ver al asaltante9. Al ser inte rrogado por el ministerio público , dijo que después del atraco informó a la policía10.

minutos8, y que después de los hechos tampoco volvió a ver al asaltante9. Al ser inte rrogado por el ministerio público , dijo que después del atraco informó a la policía10.

La fiscalía presentó en juicio a JAIME MENA, patrullero de la policía nacional11 adscrito a la Estación de Policía de Rafael Uribe Uribe, cuadrante 35 12. Explicó que ese día atendió un hurto que se presentó a un repartidor de alimentos y se hizo una captura, hubo una persecución con unidades de la SIJIN 13. Informó que por

1 Minuto 01:36:00 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 01:41:30 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 01:42:50 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 01:43:40 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 01:44:00 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 01:44:30 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 01:44:59 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 01:48:05 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

7 Minuto 01:44:59 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 01:48:05 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 01:48:35 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 01:53:30 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 02:32:00 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 02:34:30 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 02:35:00 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 5 de 9

llamado de l a central de radio solicitaron apoyo para el cierre de vías, pues venían en persecución de la moto de alto cilindraje de la localidad de San Cristóbal. Él estaba en el barrio Bosques de San Carlos, límite con esa localidad , y se hizo el cierre donde se log ró interceptar la moto con las indicaciones dada por la central y se capturó a uno de los sujetos14.

Que él patrullaba con YEIMY MELO, fueron al lugar indicado por la central y escucharon disparos, llegaron al parque de Bosques de San Carlos y vieron correr a un hombre de chaqueta azul y buzo blanco y detrás , personas de la SIJIN 15. Él y su compañera

central y escucharon disparos, llegaron al parque de Bosques de San Carlos y vieron correr a un hombre de chaqueta azul y buzo blanco y detrás , personas de la SIJIN 15. Él y su compañera interceptaron al sujeto, que se tiró al piso y se dieron cuenta que tenía en la pretina un arma de fuego , billetes de diferente nominación y un teléfono celular16. Los de la SIJIN les dijeron que el capturado había hurtado un carro repartidor, ellos lo vieron y los atacantes los repelieron con disparos17. El procesado fue trasladado a un hospital por impacto de bala en el tórax18, a donde otra patrulla llegó con la víctima, se le mostró la cédula del procesado y éste lo reconoció, así como su celular19. Que él hizo la incautación y cadena de custodia del arma, los billetes, la moto DR 350 y el celular LG20. Que solo vio al capturado, que los compañeros de la SIJIN le dijeron que el otro se metió al parque y no fue ubicado21.

YEIMY MELO, patrullera de la Policía 22 adscrita en la Estación de Rafael Uribe Uribe, dijo que se capturó un sujeto que había hurtado a un repartidor de leche 23. La central de radio les pidió apoyo a unidades de la SIJIN, que iban en su persecución24. Fueron al lugar, oyeron disparos, vieron personas corriendo, un sujeto cae r al piso que fue alcanzado por los de la SIJIN25, a quien le encontraron en la pretina de su pantalón un revolver y en un bolsillo varios billetes. Notaron que estaba herido y lo trasladaron al centro médico26.

que fue alcanzado por los de la SIJIN25, a quien le encontraron en la pretina de su pantalón un revolver y en un bolsillo varios billetes. Notaron que estaba herido y lo trasladaron al centro médico26.

14 Minuto 02:35:19 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 02:36:20 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 02:37:30 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 MINUTO 02:38:20 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 01:38:45 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 02:39:00 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 02:49:50 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 02:52:20 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 22 Minuto 11:00 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 17:37 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 24 Minuto 18:18 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 18:37 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

24 Minuto 18:18 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 18:37 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 26 Minuto 19:10 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 6 de 9

Explicó que ella y su compañero hicieron el registro a personas, que los de la SIJIN les informaron que había hurtado al repartidor de leche27. Cuando dejaron al procesado en el hospital, se acercó la víctima del hurto, reconoció el celular y los billetes 28. En el hecho estaban involucradas dos personas, pero uno de ellos logró huir 29. Que los compañeros de la SIJIN estaban muy cerca cuando el repartidor pidió auxilio, ellos dieron la voz de que eran policías, los atacantes les dispararon, los de la SIJIN reaccionan y fue herido el procesado30. En el contrainterrogatorio explicó que ella escuchó los disparos, pero no vio quién los hizo31. Que ella y MENA hicieron la captura, pues vio al procesado corriendo y caer32. MENA requisó al procesado33. Interrogada por el min isterio público , dijo que las unidades de la SIJIN les dijeron que los atacantes huían en moto, pero se cayeron y empezaron a huir a pie34.

De los testimonios se advierte: (i) MARTÍNEZ , repartidor de leche, fue asaltado por un hombre con arma de fuego y le quitó un dinero

pero se cayeron y empezaron a huir a pie34.

De los testimonios se advierte: (i) MARTÍNEZ , repartidor de leche, fue asaltado por un hombre con arma de fuego y le quitó un dinero y su celular, luego de lo cual denunció. (ii) Según los tres testigos, este hecho fue presenciado por hombres de la SIJIN , quienes lo persiguieron; (iii) los de la SIJIN pidió apoyo a la policía, en la que participaron los patrulleros MENA y MELO, quienes al llegar al barrio Bosques de San Carlos, escucharon disparos y vieron al procesado huyendo a pie , perseguido por los de la SIJIN. (iv) Reducido el procesado, los patrulleros MENA y MELO l o capturaron, le incautaron los elementos hurtados y e iniciaron cadena de custodia, incluida la moto, siendo informados por los agentes de la SIJIN que el otro atracador había huido. (v) Al ser requisado el procesado, se le halló un arma de fuego, y como estaba herido , fue llevado al hospital, donde la víctima reconoció sus bienes.

De las pruebas analizadas se advierte que no está probadas las reglas de la flagrancia al haber transcurrido entre 30 y 45 minutos, de los hechos hasta la captura del procesado, pues lo que la víctima informó fue que cuando la policía le informó de la captura , había

27 Minuto 20:35 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 21:03 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

27 Minuto 20:35 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 21:03 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Minuto 21:26 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 24:50 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 31 Minuto 26:10 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 32 Minuto 27:30 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 33 Minuto 30:05 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 34 Minuto 38:35 del juicio del 11 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 7 de 9

transcurrido de 30 a 4 5 minutos desde el hecho, pero según los datos de los patrulleros en juicio , se concluye que la pe rsecución fue inmediata, iniciada por agentes de la S IJIN, y apoyada por la Policía, lográndose la captura durante la persecución, en l a que hubo disparos, siendo herido el procesado, según el artículo 301-2 del CPP, en concordancia con el numeral 3 de est a norma, porque se le hallaron los objetos del hurto, como un arma de fuego, teniendo en cuenta que la víctima fue intimidada con un arma así.

del CPP, en concordancia con el numeral 3 de est a norma, porque se le hallaron los objetos del hurto, como un arma de fuego, teniendo en cuenta que la víctima fue intimidada con un arma así.

Los patrulleros MELO y MENA dieron cuenta de haber visto al procesado huyendo a pie, y como ellos estaban apoyando el cierre de la zona, se le atravesaron, el procesado cayó al piso y luego de lo cual procedieron con la captura, pero después. Por la herida con arma de fuego, lo trasladaron al hospital , es decir , que estos patrulleros no son simples testigos de referencia respecto de los hechos que presenciaron, estos son: el final de la persecución , la captura del procesado, la requisa en la que le hallaron el arma de fuego y parte de los elementos hurtados , su traslado al hospital y posterior arribo de la víctima a ese lugar, donde reconoció parte del dinero hurtado y su teléfono celular.

La víctima dijo que en el atraco el atacante le advirtió que no lo mirara y que no lo volvió a ver después de los hechos, pero los dos patrulleros coincidieron en que en el hospital le mostraron la cédula del procesado a la víctima y éste lo reconoció, hecho indicador de un indicio posterior incriminador. El que la víctima haya dicho que no lo volvió a ver después del atraco, no es una contradicción de la víctima frente al los policías, pues es cierto que la víctima no volvió a ver, en persona, al asaltante, sino en la foto de su cédula; y además, la víctima no fue interrogada sobre s i se le expuso el

víctima frente al los policías, pues es cierto que la víctima no volvió a ver, en persona, al asaltante, sino en la foto de su cédula; y además, la víctima no fue interrogada sobre s i se le expuso el documento del procesado, y contrario a lo aducido en el recurso, el procesado sí fue capturado en flagrancia , hallándose en su pod er parte de los elementos hurtados , pues fue aprehendido instantes después de haber cometido el hecho punible , luego de una persecución y teniendo en su poder el objeto hurtado, estando fundada su autoría en los punibles, cumpliéndose con las exigencias previstas en el citado artículo 301 del CPP.Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 8 de 9

Sobre que no se probó el agravante del porte ilegal de arma , referente a l uso de medio motorizado , MENA manifestó que participaron en el operativo en el que interceptaron al procesado con las indicaciones dadas por la Central de Radio de la Policía35, y si bien manifestó que las unidades de la SIJIN les dijeron que los atacantes iban en una moto, pero se cayeron y empezaron a huir a pie, hecho no fue presenciado por MENA y MELO, se advierte que entre los bienes que incautó el patrullero MENA estaba la moto DR 35036, aspecto que no fue desvirtuado por la defensa.

El análisis probatorio realizado desvirtúa las contradicciones alegadas, así como la duda sobre si el procesado fue el autor del hurto, pues a pesar del tiempo que pasó entre la captura y el hecho, la duda no puede basarse en hechos abstractos, eventuales e

alegadas, así como la duda sobre si el procesado fue el autor del hurto, pues a pesar del tiempo que pasó entre la captura y el hecho, la duda no puede basarse en hechos abstractos, eventuales e inciertos, sino en situaciones particulares y concretas, por lo cual se confirmará la sentencia. La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los apartes de la sentencia compartidos por la defensa , pues el recurso de apelación busca atacar aquello con lo que se está en desacuerdo. Así mismo y al haberse mantenido el agravante del artículo 365-1 del CP, no se reconsiderará la fijación de la pena solicitada en la apelación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.

35 Minuto 02:35:19 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 36 Minuto 02:49:50 del juicio del 2 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 015 2015 01474 01 Página 9 de 9

8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(AUSENTE CON PERMISO)

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(AUSENTE CON PERMISO)

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER