TSDJ BOG SP - 11001 6000 015 2015 09631 01-(16-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2015 09631 01

Procedencia: JUZGADO 54 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: ASTRID YOLIMA VALENCIA BAQUERO Y JUAN CARLOS VALENCIA

Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA ABSOLUTORIA Y CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado en Acta: Nº 16 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 16 DE FEBRERO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados ASTRID YOLIMA VALENCIA BAQUERO y JUAN CARLOS VALENCIA BAQUERO contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual los absolvió del delito de hurto calificado agravado tentado y los condenó como coautores de porte ilegal de arma de fuego.

2. HECHOS

El 19 de octubre de 2015, a las 22:40 horas, agentes de policía que vigilaban el barrio La Cecilia de Bogotá, fueron alertados sobre el hurto de un taxi, luego de lo cual los persiguieron, capturando a los dos procesados, a quienes se les encontró un revolver sin permiso de porte, que era apta para disparar.

hurto de un taxi, luego de lo cual los persiguieron, capturando a los dos procesados, a quienes se les encontró un revolver sin permiso de porte, que era apta para disparar.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 21 de octubre de 2015 ante el Juzgado 69 de Garantías se le imputó a los procesados coautoría de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego, cargos que no aceptaron, y no se les impuso detención carcelaria porque no fue solicitado; (ii) el 21 de diciembre de 2015 la fiscalía radicó escrito de acusación, que seRadicado 11001 6000 015 2015 09631 01 Página 2 de 7

repartió al Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 17 de febrero de 2016 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 13 de abril y 16 de junio de 2016 se aplazó la audiencia preparatoria; (v) el 18 de agosto de 2016 se hizo audiencia preparatoria; (vi) el 15 de noviembre de 2016 se hizo el juicio; (vii) el 6 de marzo, 8 de junio, 1 de septiembre, 27 de noviembre de 2017 y 3 de abril de 2018 se aplazó el juicio; (viii) el 20 de junio de 2018 se hizo el juicio; (ix) el 6 de septiembre, 7 y 28 de noviembre de 2018, y 25 de febrero de 2019 se aplazó el juicio; (x) el 2 de mayo de 2019 se hizo el juicio; (xi) el 31 de agosto, 28 de junio, 26 de julio, 30 de agosto y 27 de

2019 se aplazó el juicio; (x) el 2 de mayo de 2019 se hizo el juicio; (xi) el 31 de agosto, 28 de junio, 26 de julio, 30 de agosto y 27 de septiembre de 2019 se aplazó el juicio; (xii) el 18 de octubre de 2019 se hizo el juicio; (xiii) el 15 de noviembre, 2 y 16 de diciembre de 2019 se aplazó el juicio; (xiv) el 28 de febrero de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa; (xv) el 14 de enero de 2021 la actuación fue repartida al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP , es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el fallo apelado.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado absolvió a los procesados del hurto calificado agravado tentado y los condenó como coautores de porte ilegal de armas de fuego a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas . Que se probó que el día de los hechos los dos procesados fueron capturados por la policía luego de que los señalaran como responsables de haber hurtado el taxi, y luego, y sin perderlos de vista, la policía la vio a ella abordar un autobús donde fue capturada la procesada , mientras que JUAN VALENCIA descendió del vehículo, siendo capturado con el revolver.

Que EDISON ROSERO fue primer respondiente, d icho soportado

autobús donde fue capturada la procesada , mientras que JUAN VALENCIA descendió del vehículo, siendo capturado con el revolver.

Que EDISON ROSERO fue primer respondiente, d icho soportado con las a ctas derechos de los capturados incorporadas a laRadicado 11001 6000 015 2015 09631 01 Página 3 de 7

actuación, probando que l os capturad os se identificaron como ASTRID y JUAN VALENCIA, cuando intentaban hurtar un taxi con un arma de fuego. Del hurto calificado agravado tentado dijo que a pesar de que la fiscalía solicitó condena , la única prueba que presentó no pudo derruir la presunción de inocencia, y que a pesar de los esfuerzos de la fiscalía para hacer comparecer a la víctima , no se presentó, por lo cual el hecho no fue traído al conocimiento del juez , lo que impide su valoración, refirió circunstancias posteriores, y las estipulaciones solo se encaminaron a la naturaleza e idoneidad del arma incautada , desconociéndose las acciones de los procesados para el apoderamiento del vehículo.

6. APELACIÓN

La defensa solicitó que se revoque la condena y se absuelva a los procesados porque EDISON ROSERO , al ser contrainterrogado sobre si había vuelto a ver a los procesados , respondió que no, a pesar de estar en presencia de uno de ellos, lo que genera la duda, que según el artículo 29 constitucional favorece al reo, insistiendo que en el caso el juzgado n o expuso por qué condenó a los procesados si el testigo de cargo no pudo reconocerlos . Que hay

que según el artículo 29 constitucional favorece al reo, insistiendo que en el caso el juzgado n o expuso por qué condenó a los procesados si el testigo de cargo no pudo reconocerlos . Que hay nulidad porque el procesado JUAN VALENCIA fue capturado el 16 de julio del 2017, lo que solo supo juzgado en el juicio, que en las funciones del INPEC está el traslado de los internos , para insistir que el derecho de defensa se garantiza si la persona asiste a la actuación y se vulnera si no se informa a las autoridades de esto.

7. CONSIDERACIONES

7.1 PRINCIPIO DE CARIDAD

La apelación no es clara. Pero por el principio de caridad, ésta se resolverá buscando su sentido final. La Corte Suprema de Justicia, en Auto del 9 de septiembre de 2015, radicado 46.235, dijo: “… el principio de caridad 1 … comporta que el … receptor del lenguaje

1 Cfr. CSJ proveídos del 10/03/09 Rad. 30822; 01/07/09 Rad. 27397; 12/05/10 Rad. 33755; 20/10/10 Rad. 33022; 05/09/12 Rad. 39284, entre otros.Radicado 11001 6000 015 2015 09631 01 Página 4 de 7

común empleado por otro, suponga … las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras. De esta forma … hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más … racional2. (…) Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación a efectos de …

esta forma … hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más … racional2. (…) Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación a efectos de … dar efectividad al derecho material…”. De la apelación se tratarán dos aspectos: (i) nulidad por afectación del derecho de defensa; (ii) falta de identificación de los procesados por el testigo de cargo.

7.2 NULIDAD

La defensa dijo que el procesado fue privado de la libertad el 16 de julio de 2017, lo que solo fue informada al juzgado en el juicio, vulnerando el derecho de defensa material. En la nulidad penal, no es suficiente que ella se solicite, sino que además es necesario que se indique el vicio que la causa y el perjuicio que , en concreto, se causó3, describiendo cómo hubiese influido en la solución fi nal, la ejecución correcta del acto que se denuncia como i ncorrecto, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, lo que no se cumplió. El recurrente se alegó violación del derecho de defensa, sin invocar una causal de nulidad concreta.

No cumplió la carga de sustentar el vicio ni la trascendencia del mismo, pues se limitó a indicar la fecha de privación de libertad del procesado JUAN VALENCIA, no explicó cómo se afectó el derecho de defensa de él ni cómo, de no haberse presentado esta situación, la decisión final habría sido otra favorable . Al respecto, la Sala de Casación Penal dijo: “… quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los

de defensa de él ni cómo, de no haberse presentado esta situación, la decisión final habría sido otra favorable . Al respecto, la Sala de Casación Penal dijo: “… quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de he cho y de derecho en los que se apoya, … el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…” 4.

2 Cfr. CJS SP 08/06/11 Rad. 35130. 3 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. 4 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.Radicado 11001 6000 015 2015 09631 01 Página 5 de 7

El supuesto vicio en que se basa la pretensión de nulidad, no se acreditó ni se dijo cómo trascendería a las garantías del procesado o a la estructura del proceso, de modo que sus efectos, de verificarse, no serían anulatorios, pues estos no se pueden basar en generalidades o para evitar efectos abstractos e inciertos, sino en situaciones particulares y concretas que no probaron, pues se pudo verificar que JUAN VALENCIA estuvo presente en la instalación de juicio, durante las estipulaciones y en la recepción de la única prueba que se practicó: el testimonio del patrullero EDISON ROSERO, desvirtuando las alegaciones de la defensa5.

7.3 RESPONSABILIDAD DE LOS PROCESADOS

prueba que se practicó: el testimonio del patrullero EDISON ROSERO, desvirtuando las alegaciones de la defensa5.

7.3 RESPONSABILIDAD DE LOS PROCESADOS

La defensa dijo que se debe absolver a los procesados por que a pesar de que JUAN VALENCIA estuvo presente, no fue identificado por el patrullero ROSERO durante su declaración, generándose una duda sobre si estos fueron o no las personas capturadas el día de los hechos con ocasión de ellos. La identidad y la individualidad del procesado han sido tratadas por la ley como expresiones equivalentes6, que significan, en términos generales, que el Estado sepa, inequívocamente, a quién está procesado por la comisión del delito. Pero esa semejanza no impide que cada palabra tenga un sentido propio, que además genera efectos particulares. Identidad es cualidad de idéntico, hecho de ser una persona la misma que se supone7; individualidad es la calidad particular de una persona por la cual se da a conocer o se señala singularmente8.

La Sala de Casación Penal en sentencia del 29 de abril del 2015, radicado 45.753, manifestó “… resulta inocua la práctica … de permitir que las partes estipulen probatoriamente lo concerniente a la plena identidad del procesado, puesto que es ese … un tema que para ese momento ya se agotó, en tanto, fue presupuesto indispensable para celebrar … las diligencias de imputación y acusación. (…) De ahí que cuando se afirma que en el juicio se

5 Folio 151 del expediente virtual remitido por el juzgado, 6 Artículo 288 – 1 del CPP: “…1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan

5 Folio 151 del expediente virtual remitido por el juzgado, 6 Artículo 288 – 1 del CPP: “…1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones…”. 7 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Primera edición, editorial Espasa Calpe, 1992, Tomo II, página 1138. 8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Primera edición, editorial Espasa Calpe, 1992, Tomo II, página 1159.Radicado 11001 6000 015 2015 09631 01 Página 6 de 7

aducirá la prueba … a la responsabilidad del enjuiciado, se parte de un hecho cierto e incontrastable, cuál es que ya está debidamente establecida la plena identidad de la persona incriminada…”.

Las partes estipularon la plena identidad de los procesados9 y en la declaración de EDISON ROSERO, quien el día de los hechos actuó como primer respondiente10, éste no solo dio cuenta de la captura en flagrancia de los procesados, sino que además la fiscalía le puso de presente las actas de derechos de capturado, que introdu cidos al juicio11, reconoció el testigo12, donde obran los datos personales de cada procesados, quedando desvirtuada la duda que alegó la defensa, siendo necesario precisar que el patrullero ROSERO no fue interrogado para que identificara al procesado durante su declaración en juicio. Se confirmará la sentencia apelada, pues los procesados fueron individualizados (fueron quienes cometieron el delito) e identificados (sus nombres y datos que los hacen únicos)

interrogado para que identificara al procesado durante su declaración en juicio. Se confirmará la sentencia apelada, pues los procesados fueron individualizados (fueron quienes cometieron el delito) e identificados (sus nombres y datos que los hacen únicos) desde las audiencias preliminares, sin que se pueda alegar, en esta etapa, ausencia de identidad e individualidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Negar la nulidad del proceso.

8.2 Confirmar la sentencia apelada.

8.3 Contra esta sentencia procede su casación.

9 Folio 219 del expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 01:00 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Video_3 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 18:30 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 015 2015 09631 01 Página 7 de 7

8.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER