TSDJ BOG SP - 11001-6000-015-2018-01118-01-(25-09-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-015-2018-01118-01

Referencia: Anticipada Ley 906/04

Procesado: Franky Orley Gómez Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de Fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 119 del 18 de septiembre de 2019

ASUNTO

El tribunal resuelve el recurso de apel ación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 , a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Franky Orley Gómez por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 11 de febrero de 2018, a eso de las 00:5 0 horas, en la calle 89C sur con carrera 2 de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional capturaron a Franky Orley Gómez , toda vez que le fue hallada a un arma de fuego tipo revó lver, calibre 32 marca Smith & Wesson sin el permiso de la

con carrera 2 de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional capturaron a Franky Orley Gómez , toda vez que le fue hallada a un arma de fuego tipo revó lver, calibre 32 marca Smith & Wesson sin el permiso de la autoridad competente para portarla.Radicación: 11001-6000-015-2018-01118-01

Delito: fabricación, tráfico, porte, o tenencia de armas.

Procesado: Franky Orley Gómez

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ACTUACIÓN

Al día siguiente, ante el Juzgado Diecinueve de control de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de Franky Orley Gómez , a quien el ente acusador formuló imputación como presunto autor del delito f abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego , accesorios, partes o municiones, verbo rector portar 1, cuyo cargo no aceptó. La titular de la acción penal desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento2.

Previa la presentación del escrito acusatorio, el 7 de junio de 2018 ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuit o de Conocimiento , se llevó a cabo la formulación de acusación por la misma conducta.

El 12 de diciembre siguiente a solicitud del ente investigador se varió la naturaleza de la audiencia preparatoria y se dio a conocer que el acusado -por vía de preacuerdo - aceptaba de forma libre , consciente y voluntaria su responsa bilidad a cambio de la variación del modo de participación por el atentado contra la seguridad pú blica, de autor a cómplice, por lo qu e el juez de c onocimiento llevó a cabo audiencia de

voluntaria su responsa bilidad a cambio de la variación del modo de participación por el atentado contra la seguridad pú blica, de autor a cómplice, por lo qu e el juez de c onocimiento llevó a cabo audiencia de verificación de preacuerdo y corrió traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 20043.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, el despacho adujo que con los elementos probatorios aportados por la f iscalía se encontraba acreditada la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

1 Artículo 365 del Código Penal. 2 Folio 7. 3 C.O. No. 1, Folio 300.Radicación: 11001-6000-015-2018-01118-01

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Al dosificar la consecuencia punitiva , impuso 108 meses como pena base, cifra que disminuy ó en la mitad por la degradación del modo de participación, por lo que dejó la sanción definitiva en 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la corporal.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena , dado que el quantum señalado supera los cuatro (4) años establecido s en el artículo 63 del Código Penal.

En cuanto a la prisión domiciliaria indicó que si bien la pena impuesta no supera los ocho (8) años ni la conducta cometida por el procesado se

el artículo 63 del Código Penal.

En cuanto a la prisión domiciliaria indicó que si bien la pena impuesta no supera los ocho (8) años ni la conducta cometida por el procesado se encuentra enlistada en el art. 68A del estatuto punitivo, lo cierto es que no se probó el arraigo familiar de Franky Gómez, además éste último tiene una condena vigente de 40 meses de prisión por inasistencia alimentaria.

En consecuencia, el fallador declaró improcedente el mencionado mecanismo.

IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó que la decisión de primera instancia sea revocada para conceder al procesado la prisión domiciliaria, dado que la conducta de inasistencia alimentaria no fue cometida de manera dolosa porque “estuvo atento a los requerimientos que le hiciera el juzgado o la delegada de la fiscalía”4.

Agregó que el arraigo familia r del acusado es la carrera 2A No. 8931 de esta c iudad, de conformidad con el contrato de arrendamiento

4 C.O. Folio 146.Radicación: 11001-6000-015-2018-01118-01

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aportado, por lo que reúne la totalidad de requisitos de que trata el artículo 38B de la Ley 599 de 2.000.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera inst ancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la c orporación es competente para resolver la impugnación formulada, de acuerdo con lo

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera inst ancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la c orporación es competente para resolver la impugnación formulada, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Previamente a resolver el objeto de la impugnación , es necesario advertir que en los eventos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo como ocurre en este caso, el campo de la impugnación se limita de manera ostensible, en tanto la legalidad de las pruebas ni la responsa bilidad, son susceptibles de discutirse, y se restringe a temas como la vulneración de garantías fundamentales, e l monto de la pena y la eventual concesión de su brogados. Por consiguiente, la sala se debe orientar a establecer si Franky Orley Gómez es acreedor a la prisión domiciliaria.

El artículo 38B del Có digo Penal establece los requisitos para acceder a ese beneficio, cuales son: que la pena mínima prevista en la l ey sea de ocho (8) años de prisión o menos; que no se trate de una de las conductas consagradas en el inciso 2º de l artículo 68 A ; que se demuestre el arraigo familiar y social del procesado, y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones referidas en la citada norma.

La sanción mínima imponible a l procesado es meno r de ocho (8) años, toda vez que el preacuerdo celebrado con la fiscalía consistió en que por la aceptación del delito referido se degradó el modo de

La sanción mínima imponible a l procesado es meno r de ocho (8) años, toda vez que el preacuerdo celebrado con la fiscalía consistió en que por la aceptación del delito referido se degradó el modo de participación de autor a cómplice.Radicación: 11001-6000-015-2018-01118-01

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Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado: “… la degradación que s e hace con ocasión de un preacuerdo en torno a la forma de participación en el delito, en concreto de autor a cómplice, proyecta sus efectos para a acceder a la prisión domiciliaria, porque no existe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un c onvenio válidamente celebrado, no sólo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la reclusión residencial en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada …”5.

El atentado contra la seguridad pública no está en las prohibiciones señaladas en el inciso 2º del artículo 68A del estatuto punitivo, igual ocurre con el presupuesto establecido en el numeral 3º del citado artículo 38B, ya que se tiene c onocimiento de que el acusado reside en la carrera 2 A No. 89 - 31 sur de Bogotá con su núcleo familiar, y se dedica a laborar como técnico de gas natural.

Sin embargo, el artículo 68A, el cual fue modificado por el artículo 32

89 - 31 sur de Bogotá con su núcleo familiar, y se dedica a laborar como técnico de gas natural.

Sin embargo, el artículo 68A, el cual fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 prohíbe conceder la suspensión condicion al de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión , o cualquier otro beneficio, judicial o administrativo, salvo aquellos por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea ef ectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

En el expediente aparece que Franky Orley Gómez fue condenado el 3 de noviembre de 2016 por el Juzgado Once Penal Municipal de Conocimiento de esta ci udad a 40 meses de prisión por el delito de inasistencia alimentaria.

5 Sala de Casación Penal, SP. del 15 de noviembre de 2017, radicado No. 46930.Radicación: 11001-6000-015-2018-01118-01

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Acerca de la exclusión de los beneficios y subrogados penales, la Sala de Casación Penal ha indicado: “… impera recordar que al Código Penal le fue adicionado el artículo 68A cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores. La reincidencia fue el

la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores. La reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C - 425 de 30 de abril de 2008. …”6.

Contrario a lo manifestado por el impugnante, el procesado fue condenado por el atentado contra la familia dentro de los cinco (5) años anteriores, por lo que no es procedente conceder la sanción sustitutiva reclamada. Además es indiscutible que se trata de un delito doloso, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto punitivo, la conducta preterintencional o culposa sólo es punible en los casos señalados expresamente en la ley y este no lo está.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del D istrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.

6 C.S.J. SP. del 13 de abril de 2016, radicado No. 44718 , entre otras, SP. del 17 de ju nio de 2015, radicado

46031 y 26 de agosto de 2015, radicado No. 45927.Radicación: 11001-6000-015-2018-01118-01

Delito: fabricación, tráfico, porte, o tenencia de armas.

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SEGUNDO: Indicar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de procedenc ia, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martìnez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado