TSDJ BOG SP - 11001-6000-015-2018-03415-01-(18-09-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-015-2018-03415-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Numbier Marulanda Ramírez Delito: Hurto agravado calificado y otros Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 116 del 10 de septiembre de 2019

ASUNTO

Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Numbier Marulanda Ramírez por los delitos de hurto calificado agravado, simulación de investidura o cargo, uso de documento falso y fuga de procesos.

HECHOS

Según lo indicado por la fiscalía en el escrito de acusación, el 26 de abril de 201 8 aproximadamente a las 5 :20 p.m., agentes de la Policía Nacional se encontraban realizando labores de control , cuando fueron informados por la central de radio , que a la sede de la empresa – COLCABLEubicada en la calle 39 sur No 4 -45 este, barrio La Victoria de

Nacional se encontraban realizando labores de control , cuando fueron informados por la central de radio , que a la sede de la empresa – COLCABLEubicada en la calle 39 sur No 4 -45 este, barrio La Victoria de esta ciudad, ingresaron cuatro individuos que se hicieron pasar porRadicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación , y hurtaron varios objetos.

Al llegar al lugar referido los policiales encontraron las puertas del establecimiento abiertas; y al entrar observaron a Numbier Marulanda Ramírez con prendas distintivas del C.T.I., por lo que le solicitaron identificacion pero este se negó a presentarla , razón por la cual fue trasladado a la Policía Nacional para verificar la situación.

Mientras tanto, se escucharon voces de auxilio al interior de la vivienda, entonces procedieron a abrir la puerta y encontraron, entre otros, al administrador de la empresa Germán Alfon so Peña, quien manifestó que cuatro personas ingresaron al inmueble y los despojaron de celulares y dinero por valor total de lo hurtado de quince millones de pesos ($15.000.000).

Es menester destacar que al momento de cometer la conducta, Numbier Marulanda Ramírez gozaba de prisión domiciliaria, la cual era vigilaba por el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad1.

La fiscalía no hizo alusión a la suerte de las otras tres personas que según la acusación, coparticiparon en estos hechos con Marulanda

vigilaba por el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad1.

La fiscalía no hizo alusión a la suerte de las otras tres personas que según la acusación, coparticiparon en estos hechos con Marulanda Ramírez.

ACTUACIÓN

Ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia preliminar por medio de la cual se declaró legal la captura de Numbier Marulanda Ramírez, a quien la fiscalía formuló imputación como coautor de l delito de hurto calificado agravado, y como autor de las conductas punibles de uso de documento falso, simulación de investidura o cargo y fuga de presos previstos en los

1 folios 17-8Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numerales 10º y 11, 291, 426 inciso 2º y 448 del Código Penal2, en su orden, cuyos cargos no fueron aceptados. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad3.

El 25 de junio de la misma a nualidad la fiscalía presentó escrito de acusación4, el 31 de enero de 2019 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación 5 y el 4 de abril siguiente a solicitud de l ente acusador, se varió la naturaleza de la audiencia preparatoria y se dio a

Circuito de Conocimiento de esta ciudad se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación 5 y el 4 de abril siguiente a solicitud de l ente acusador, se varió la naturaleza de la audiencia preparatoria y se dio a conocer que el procesado aceptó cargos a cambio de variar su participación en las conductas de autor a cómplice6.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juez de primer nivel, luego de sintetizar los hechos, hacer un recuento de la situación fáctica, de la actuación procesal y de identificar e individualizar al procesado, adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación libre, consciente y voluntaria de responsabilidad que hizo por vía de preacuerdo, se encontra ban acreditadas la materialidad del delito y su responsabilidad.

Para realizar la dosificación punitiva, indicó que el delito de mayor gravedad fue el de hurto calificado agravado, que establece una pena de ciento cuarenta y cuatro (144) a trescient os treinta y seis (336) meses. Una vez aplic ó el descuento previsto en el inciso 2 del artículo 30 del Código Penal, los extremos punitivos oscila ron entre setenta y dos (72) y doscientos ochenta (280) meses de prisión.

En atención a l preacuerdo efectuado por el procesado, le impuso ciento veinte (120) meses de prisión, y por la indemnización realizada a la empresa –COLCABLEaplicó el descuento punitivo descrito en el artículo

2 Folios 5-6 3 Folio 6 4 Cuaderno original Folios 17-8 5 Cuaderno original Folio 37

empresa –COLCABLEaplicó el descuento punitivo descrito en el artículo

2 Folios 5-6 3 Folio 6 4 Cuaderno original Folios 17-8 5 Cuaderno original Folio 37 6 Cuaderno original Folio 60Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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269 de la Ley 599 de 200 0, por lo que le concedió la rebaja correspondiente a la mitad de la pena indicada, para un total de sesenta (60) meses de prisión.

Por cada una de las conductas concursales le impuso dieciséis (16) meses, para una pena definitiva de ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos l egales mensuales v igentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal7 .

IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó que se modifique la sanción, tras argumentar que la degradación de participación de la conducta de autor a cómplice no hace referencia al delito base, sino a todas las conductas por las cuales se condenó a Marulanda Ramírez.

Indicó que el j uez de primera instancia realizó la dosificación de manera inadecuada al no aplicar en debida forma el inciso 2 del artículo 30 del Código Penal, así, con relación al delito de hurto calificado agravado el cuarto mínimo es de setenta y dos (72) y el máximo de ciento sesenta y ocho (168) meses, no como estableció el Juzgado , de setenta

30 del Código Penal, así, con relación al delito de hurto calificado agravado el cuarto mínimo es de setenta y dos (72) y el máximo de ciento sesenta y ocho (168) meses, no como estableció el Juzgado , de setenta y dos (72) a doscientos ochenta meses (280).

Expresó que no se cumplió con la fundamentación explícita sobre los motivos cualitativos y cuantitativos consagrado en el artículo 59 de la ley 599 de 2000 con relación a la pena de 48 meses de prisión impuesta por el concurso de conductas punibles.

Por ultimo, solicitó se le conceda la disminución del 75% de la pena que trata el artículo 269 del Código Penal, toda vez que Marulanda Ramírez Indemnizó a la empresa –COLCABLE-.

7 Cuaderno original folios 67-65.Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la c orporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En atención al principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. Por consiguiente esta s ala debe examinar si el j uez de primera instancia i) realizó una adecuada

decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. Por consiguiente esta s ala debe examinar si el j uez de primera instancia i) realizó una adecuada dosificación punitiva de conformidad con los términos del preacuerdo y las reglas punitivas del concurso de conducta punibles, y ii) si se aplicó de manera correcta el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 con relación a la disminución de la pena por reparación o indemnización.

Con relación al primer aspecto, lo primero que ha de advertirse, es que en el preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía se plasmó como único beneficio la degradación de la participación de la conducta de autor a cómplice.

En ese contexto, el juez no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme a las reglas establecidas en la ley penal.

De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 e l que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grav e según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena pr ivativa de la libertad podrá exceder deRadicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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sesenta (60) años.

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sesenta (60) años.

Acerca de la forma en que se debe tasar la pena en el concurso de conductas punibles la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó:

“la punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se satisface examinando simplemente el factor cuantitativo y cualita tivo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivo tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la mayor intensidad. Es con relación a esta pena considerada la más grave, sobre la que opera el incremento “hasta en otro tanto” autorizado por el artículo 26 del Código Penal8”.

Como quiera que Marulanda Ramírez fue condenado como cómplice de los delitos de hurto calificado agravado, simulación de investidura o cargo, uso de documento falso y fuga de presos, le correspondía al fallador determinar cuál de esas conductas punibles tenía la pena más grave para partir de esta , consideración que no puede hacerse con fundamento únicamente en la prevista por el legislador, sino que se debe individualizar cada ilicitud9.

Bajo ese panorama, le asiste razón al impugnante cuando manifiesta

la pena más grave para partir de esta , consideración que no puede hacerse con fundamento únicamente en la prevista por el legislador, sino que se debe individualizar cada ilicitud9.

Bajo ese panorama, le asiste razón al impugnante cuando manifiesta que no se individualizaron correctamente todos los punibles por los que fue condenado su representado de conformidad con el preacuerdo, por consiguiente no se aplicó con acierto la disminución punitiva de que trata el artículo 30 del C.P. a cada uno de los delitos, para luego determinar la pena más grave, razón por la cual el tribunal debe proceder a efectuar la correspondiente dosificación.

El delito de hurto calificado agravado consagrado en los artículos

8 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2003, Radicado No 15868, reiterada en sentencia del 28 de octubre de 2015, Radicado No. 43868. 9 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2019, Radicado No. 47675.Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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239, 240 inciso 2º y 241 numerales 10º y 11 del C.P., contempla para el autor pena de prisión de 144 a 336 meses, monto que debe ser disminuido de una sexta parte a la mitad de conformidad con el artículo 30 del C.P., para unos lími tes punitivos de 72 a 280 meses, por lo que los cuartos de movilidad oscilan entre 72 y 124 meses; de 124 a 176 meses; de 176 a 228

para unos lími tes punitivos de 72 a 280 meses, por lo que los cuartos de movilidad oscilan entre 72 y 124 meses; de 124 a 176 meses; de 176 a 228 y de 228 a 280 meses de prisión.

El punible de uso de documento falso descrito en el artículo 291 del Estatuto Penal, señala sanción de 48 a 144 meses, el cual debe ser disminuido de acuerdo a lo prescrito en el artículo 30 ibídem para un ámbito punitivo de 24 a 120 meses, con los siguientes cuartos de 24 a 48 meses; de 48 a 72 meses; de 72 a 96 meses, y 96 a 120 meses.

La conducta de fuga de presos enunciada en el artículo 448 del C.P., establece pena de 48 a 108 meses. Una vez aplicada la diminuente punitiva por la complicidad, el extremo mínimo es de 24 y el máximo de 90 meses, y los guarismos de 24 a 40.5 meses; 40.5 a 57 meses; de 57 a 73.5 meses y 73.5 a 90 meses.

El delito de simulación de investidura o cargo tipificado en el artículo 426 inciso 2º, establece un margen de movilidad de 24 a 48 meses, el cual debe ser disminuido de una sexta parte a la mitad de conformidad con el artículo 30 del C.P., para unos límites de 12 a 40 meses, y los cuartos 12 a 19 meses; 19 a 26 meses; 26 a 33 meses y 33 a 40 meses.

De acuerdo con lo anterior, la pena más grave es la contem plada para el delito de hurto calificado agravado , punible del cual en efecto

a 19 meses; 19 a 26 meses; 26 a 33 meses y 33 a 40 meses.

De acuerdo con lo anterior, la pena más grave es la contem plada para el delito de hurto calificado agravado , punible del cual en efecto partió el fallador, para finalmente imponer 120 meses de prisión, los cuales disminuyó en la mitad por haber indemnizado a la víctima, cuyo guarismo -60 mesesse encuentra ubicado dentro del primer cuarto y será la base para aumentarla hasta en otro tanto.Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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Acerca del incremento por razón del concurso, la Corte Suprema de justicia10 precisó que el aumento de “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber:

1. conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto

(sistema de acumulación jurídica de las penas) iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P.

Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004) iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condena do sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad.

Esa misma corporación en sentencia SP2998 del 12 de marzo de 2014, acerca de l a motivación por el aumento del concurso de conductas punibles, señaló:

“Ahora, claramente el artículo 31, regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivam ente a factores cuantitativos que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base.

Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.

Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos

específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.

Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los

10 Ibídem.Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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mismos…”(Subrayas fuera de texto)

En ese contexto, el aumento de 48 meses fijados en la sentencia de primer grado -16 correspondientes a cada delito-, se muestra ajustado a la legalidad, por cuanto no se desc onoció el beneficio pactado en el preacuerdo, no sobrepasó la suma aritmética de las conductas individualmente consideradas, ni superó el otro tanto de la fijada para el delito base, ni el límite máximo permitido para el concurso de delitos, por lo que los principios de legalidad y proporcionalidad en e l proceso sancionatorio no resultaron alterados.

Para concluir, s e advierte que s i bien existieron errores en la dosificación punitiva efectuada en la sentencia impugnada, desaciertos que consistieron en orden a aplicar el tipo amplificador de la complicidad y no haber individualizado para cada delito la pena, estos finalmente no alteraron el guarismo que correspondía imponer por los delitos por los que fue declarado responsable Marulanda Ramírez, de manera que se

que consistieron en orden a aplicar el tipo amplificador de la complicidad y no haber individualizado para cada delito la pena, estos finalmente no alteraron el guarismo que correspondía imponer por los delitos por los que fue declarado responsable Marulanda Ramírez, de manera que se impone confirmar la pena impuesta.

En cuanto al segundo punto de disenso, el artículo 269 del Código Penal establece que el Juez podrá disminuir de la mitad a las tres cuartas partes de la pena , si antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, el procesado restituyere el objeto material del delito, o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido.

Acerca de la procedencia de la disminución punitiva la jurisprudencia ha indicado:

“… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea in tegral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados11. Lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según l as

11 Sala de Casación Penal, radicación No. 42643 del 18 de febrero de 2015.Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”12.

También el órgano de cierre en materia penal señaló los siguientes aspectos:

“El descuento debe ser establecido por el juzg ador de manera discrecional, no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.13”

En el presente caso, el administrador de la empresa indicó que los objetos fueron hurtados el 26 de abril de 2018 , los cuales ascienden a la suma de quince millones de pesos ($1 5.000.000)14, y Marulanda Ramírez indemnizó integralmente a –COLCABLEel 4 de abril de la presente anualidad15.

Por lo anterior la Corporación encuentra que el descuento que hizo el Juez de primera instancia del 50% de la pena por haber indemnizado a la em presa, se encuentra ajustado a los lineamientos jurisprudenciales, toda vez que la reparación no se produjo de manera inmediata sino casi un año después de cometidos los hechos.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

12 Sala de Casación Penal, radicación No. 40234 del 26 de junio de 2013. 13 Sala de Casación Penal, radicación No 43959 del 10 de diciembre de 2014 14 Cuaderno original fl 15 15 Cuaderno original fl 59Radicación: 11001-6000-015-2018-03415-01

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SEGUNDO: Anunciar que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado