TSDJ BOG SP - 11001-6000-015-2018-80014-01-(19-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-6000-015-2018-80014-01

Referencia: Anticipada Ley 906/04

Procesado: David Fernando Zander De Diego y otros

Delito: Hurto Calificado Agravado y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N°. 81 del 12 de agosto de 2020

ASUNTO

Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de David Fernando Zander De Diego , contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 , mediante la cual el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, por vía de preacuerdo, condenó a los procesados por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación, el 7 de enero de 2018, a las 11:00 de la mañana, por información de un ciudadano –no identificado-, fueron capturados David Fernando Zander De Diego, EIkin Efrén VeraRadicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

Delito: hurto calificado agravado Procesado: David Fernando Zander De Diego y otros Página 2 de 8

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Pizza, Fredy Andrés Sand oval Torres y Jorge Orlay Noreña Cardona, al interior del vehículo tipo taxi de placas WEX -741, los cuales minutos antes mediante intimidación con arma de fuego , habían hurtado a la señora Omaira Gutiérrez Bermúdez, dentro de un local comerci al que ella atendía.

Dichos ciudadanos, se apoderaron de tres (03) lociones para hombre, un (01) shampoo y un (01) spray, bienes avaluados en 2.000.000.

ACTUACIÓN

El 8 de enero de 2018 , el Juzgado 55 de control de Garantías de Bogotá declaró legal la captura de los referidos ciudadanos, y la fiscalía les formuló imputación por l os delitos de hurto calificado agravado y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificados en los artículos 239 y 240, inciso 2º, y 241 numerales 10º y 11º, y 365 del Código Penal, en calidad de coautores, cuyos cargos no fueron aceptados. Se le s impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.

El 12 de marzo siguiente, la fiscalía radicó el escrito acusatorio1, y ante el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento el 8 de agosto de 2019 se varió la naturaleza de la audiencia de acusación para la cual estaban citados, y se dio a conocer que los procesados por vía de preacuerdo aceptaban de forma libre, consciente y voluntaria su re sponsabilidad, a

se varió la naturaleza de la audiencia de acusación para la cual estaban citados, y se dio a conocer que los procesados por vía de preacuerdo aceptaban de forma libre, consciente y voluntaria su re sponsabilidad, a cambio de que se les degradara el tipo de participación de coautores a cómplices.

El j uzgado le impartió aprobación, profirió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.2

1 Folio 58. 2 Folio 56.Radicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, el despacho encontró que se encontraba acreditada la materialidad de los delitos y su responsabilidad con los siguientes medios de prueba: i) informes de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia; ii) de actos urgentes; iii) actas de derechos del capturado y de incautación de elementos; iv) álbum fotográfico del arma incautada; v) informe de laboratorio que da cuenta de que ese artefacto es apto para realizar disparos ; vi) informe del Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de las Fuerzas Militares, en el cual se indicó que los procesados no aparece n registrados como poseedores de este tipo de artefactos; y vii) la manifestación voluntaria de responsabilidad que hicieron los procesados por vía de preacuerdo.

cual se indicó que los procesados no aparece n registrados como poseedores de este tipo de artefactos; y vii) la manifestación voluntaria de responsabilidad que hicieron los procesados por vía de preacuerdo.

Indicó que, con base en lo acordado, esto es la variación del grado de participación de coautores a cómplices, para la conducta de hurto calificado y agravado, la pena se establecía de 72 a 280 meses, y respecto al punible de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de 54 a 144 meses de prisión.

Preciso que dada la indemnización integral a la víctima, era procedente efectuar el descuento de que trata el artículo 269 del Código Penal, respecto la conducta de hurto calificado agravado, lo cual arrojó un guarismo de 36 meses de prisión.

Luego procedió a realizar la dosificación de la pena para cada una de las conductas e indicó que partiría de la que representa mayor gravedad, esto es, el punible contra la seguridad pública, que tiene pena mínima de 54 meses, y que no partiría del rubro menor dada la gravedad del comportamiento y el daño ocasionado, por lo que les impuso 60 meses y le aumentó 12 meses por el delito de hurto calificado agravado.Radicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

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En consecuencia , los condenó como responsable s de la s aludidas conductas a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mis mo término, y no les concedió la

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En consecuencia , los condenó como responsable s de la s aludidas conductas a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mis mo término, y no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria , por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2 del Código Penal.

En igual sentido le negó la prisión domiciliaria a David Fernando Zander, al no constatarse que el cuidado de su madre recaía solo en él, y no probarse la inexistencia de algún otro miembro del grupo familiar que pudiera hacerse cargo 3.

IMPUGNACIÓN

El defensor de David Fernando Zander De Diego , pidió revocar la decisión respecto de la negativa de la prisión domiciliaria en favor de aquel, ya que de los documentos aportados no solo se acreditó la condición de cabeza de familia , sino que es quien vela por el cuidado y manutención de su progenitora.

Aseguró que tampoco se valoró que existen otros elementos como el afecto, el amor, la compresión, “que son bi enes intangibles con igual o superior nivel de reconocimiento que el aspecto meramente económico”, elementos que también hacen parte de la dependencia de la madre, respecto a su hijo Zander De Diego.

Agregó que con el aludido beneficio no se pretende favorecer al procesado, sino proteger a su mamá en relación con los derechos a una familia, de acuerdo con el artículo 42 de la Carta Política, por lo que no se debe tener en cuenta la prohibición del artículo 68A del Código Penal y proceder a su concesión, máxime la condición de vulnerabilidad en que

familia, de acuerdo con el artículo 42 de la Carta Política, por lo que no se debe tener en cuenta la prohibición del artículo 68A del Código Penal y proceder a su concesión, máxime la condición de vulnerabilidad en que aquella se encuentra, dada la enfermedad que padece.

3 Folio 213.Radicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

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Solicitó que de ser atendida su aludida petición, le sea concedido a Zander De Diego el permiso para trabajar en su residencia, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 65 de 1993 modificado por el artículo 55 de la Ley 1709 de 2 014, toda vez que no existe razón que justifique hacer la distinción entre las personas que se encuentran cumpliendo una pena en un centro carcelario, con quienes están confinados en prisión domiciliaria, ya que son sujetos de idénticas restricciones y gozan de los mismos derechos fundamentales4.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En virtud del principio de limitación, el presente análisis se debe orientar a establecer si el justiciable es acreedor a la prisión domiciliaria , como cabeza de familia, por ser el único tema objeto de censura.

La Ley 750 del 19 de julio de 2002, consagra la figura jurídica de prisión

orientar a establecer si el justiciable es acreedor a la prisión domiciliaria , como cabeza de familia, por ser el único tema objeto de censura.

La Ley 750 del 19 de julio de 2002, consagra la figura jurídica de prisión domiciliaria inicialmente para la mujer cabeza de familia, disposición que fue modulada por la Corte Constitucion al en S entencia C - 184 del 4 de marzo de 2003, en la cual extendió el beneficio a los hombres que se encontraran en la misma situación.

Por lo tanto, para su concesión se deben reunir sin excepción los siguientes presupuestos: i) que el sentenciado o sentenciada no haya sido condenado por delitos de genocidio, homicidio, contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada (ii) que no registre

4 Folio 223.Radicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

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antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea padre o madre cabeza de familia y (iv) q ue el desempeño personal, laboral, familiar, o social del beneficiario permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este caso, ya que del análisis de los documentos aportados se advierte que no se cumplen los citados presupuestos, toda vez que no se acreditó

mental permanente.

La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este caso, ya que del análisis de los documentos aportados se advierte que no se cumplen los citados presupuestos, toda vez que no se acreditó que Zander De Diego tenga la condición de cabeza de familia.

Lo anterior, porque además de que la madre del aludido procesado no se encuentra dentro de los sujetos considerados de la tercera edad 5, (la cual se establece a partir de 74 años) toda vez que tiene 50 años, no hay sustento alguno que confirme que el sentenciado es la única persona con la que cuenta para velar por su protección, y/o que ella está en condiciones de discapacidad que le impidan valerse por sí sola.

En efecto, se allegó copia de l a historia clínica del Hospital Universitario San Ignacio del 6 de marzo de 2018, la cual da cuenta que la progenitora de Zander De Diego presenta entre otras patologías, “Anemia hipocrómica microcita, trombosis de senos venosos cerebrales, VIH Sida, toxoplasmosis cerebral y meningitis bacteriana en 1999, hipertensión portal por cirrosis secundario a infección de virus C por H y secuelas de ACV hace 9 años”. Así mismo, se aportó declaración extra juicio rendida por Mónica De diego Peña -madre del aludido procesado - la cual aduce que depende económicamente de su hijo, quien es el que solventa todos sus gastos y necesidades, toda vez que ella no trabaja , ni recibe ingreso , salario o pensión, dada las enfermedades que padece.

depende económicamente de su hijo, quien es el que solventa todos sus gastos y necesidades, toda vez que ella no trabaja , ni recibe ingreso , salario o pensión, dada las enfermedades que padece.

5 Corte Constitucional, sentencia T-047 del 11 de febrero de 2015-Radicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

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De igual forma se encuentran una certificación laboral y 9 referencias personales, en las que se expuso que Zander De Diego es una persona de buenos principios, honesta, responsable y cumplidora de sus deberes.

El Tribunal no desconoce las condiciones de salud de la madre de Zander De Diego, s in embargo, no se allegaron documentos o pruebas que demostraran que aquella esté imposibilita para satisfacer sus propias necesidades, o que no cuente con la ayuda de otro u otros miembros del grupo familiar, ni de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de su cuidado y manutención.

En este orden, no se probó que David Fernando Zander De Diego ostente la calidad de cabeza de familia, lo cual hace improce dente la concesión de la prisión domiciliaria y por ende, hace innecesario el estudio del permiso para trabajar en su residencia.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en cuanto fue materia de impugnación.Radicación: 11001-6000-015-2018-80014-01

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SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Con Ausencia Justificada José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado