TSDJ BOG SP - 11001-6000-015-2019-04664-01-(12-05-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-6000-015-2019-04664-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Néstor Antonio Domínguez Escorcia Delito: Hurto calificado agravado y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 47 del 28 de abril de 2020

ASUNTO

Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Néstor Antonio Domínguez Escorcia, contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá lo condenó como cómplice de los delitos de hurto calificado agravado y lesiones personales dolosas.

HECHOS

Según lo indicado por la fiscalía en el escrito de acusación, el 13 de junio de 2019 , aproximadamente a las 9:30 horas, Néstor Antonio Domínguez Escorcia ingresó al establecimiento comercial de razón social Inversiones CIB J7 Casino Santo Domingo, ubicado en la calle 68 B No. 77B – 26 sur de esta

de 2019 , aproximadamente a las 9:30 horas, Néstor Antonio Domínguez Escorcia ingresó al establecimiento comercial de razón social Inversiones CIB J7 Casino Santo Domingo, ubicado en la calle 68 B No. 77B – 26 sur de esta ciudad, y allí intimidó con elemento corto punzante -tipo cuchilloa la señoraRadicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

Delito: hurto calificado agravado y otro

Procesado: Néstor Antonio Domínguez Escorcia

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Nidia Alexandra Damián Mateus, quien se desempeñaba como empleada de ese local.

Así mismo, la golpeó en varias oportunidades y le hurt ó el celular de su propiedad y $100.000.oo en efectivo, pertenecientes al casino; sin embargo, en un momento de descuido del sujeto, la empelada logró oprimir el botón de pánico ubicado debajo del escritorio, por lo que este fue capturado por agentes de la Policía Nacional cuando se disponía a emprender la huida.

Al practicarle el registro personal a Domínguez Escorcia, le fueron encontrados en su poder los elementos hurtados y el cuchillo.

El instituto Nacional de Medicina Legal le dictaminó a Dami án Mateus incapacidad médico legal provisional de 15 días y secue las a determinar. La cuantía del hurto fue estimada por la víctima en $700.000.oo y los perjuicios en $20.000.000.oo.

ACTUACIÓN

Ante el Juzgado 4º Penal Municipal de Garantías de esta ciudad se llevó a cabo audiencia preliminar, por medio de la cual se declaró legal la captura

$20.000.000.oo.

ACTUACIÓN

Ante el Juzgado 4º Penal Municipal de Garantías de esta ciudad se llevó a cabo audiencia preliminar, por medio de la cual se declaró legal la captura de Domínguez Escorcia, a quien la fiscalía formuló imputación como autor del delito de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239 inciso 2º, 240 numeral 1º e inciso 2º y 241 numeral 11 del Código Penal , cuyos cargos no fueron aceptados. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad1.

El 19 de agosto siguiente, la fiscalía presentó escrito de acusación2 y el 10 de septiembre, ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento, se dio inicio a la respectiva audiencia3, en la que , a solicitud del ente acusador, se varió la naturaleza de la diligencia y se dio a conocer que el procesado aceptaba los cargos a cambio de variar su participación de autor a cómplice,

1 Folios 12 y 13. 2 Folios 15-19. 3 Folio 24.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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no sin antes realizar un ajuste de legalidad, consistente en acusar a Domínguez Escorcia también por el punible de lesiones personales.

La verificación de la legalidad del preacuerdo se suspendió hasta tanto se acreditara que el procesado cancelara a la víctima $1.000.000.oo, como se comprometió en esa audiencia.

La verificación de la legalidad del preacuerdo se suspendió hasta tanto se acreditara que el procesado cancelara a la víctima $1.000.000.oo, como se comprometió en esa audiencia.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juez de primer nivel, luego de sintetizar los hechos, hace r un recuento de la actuación procesal y de individualizar al procesado, adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación libre, consciente y voluntaria de responsabilidad que hizo por vía de preacuerdo, se encontraban acreditadas la materialidad de los delitos y su responsabilidad.

Para realizar la dosificación punitiva, indicó que el delito de mayor gravedad fue el de hurto calificado agravado, que establece pena de ciento cuarenta y cuatro (144) a trescientos treinta y seis (336) meses. Una vez aplicó el descuento previsto en el inciso 2 º del artículo 30 del Código Penal , los extremos punitivos oscilaron entre setenta y dos (72) y doscientos ochenta (280) meses de prisión, y dada la gravedad de las conductas, la intensidad del dolo y la afectación de los bienes jurídic os, le impuso una pen a de 76 meses de prisión, la cual incrementó en 4 meses por el delito de lesiones personales dolosas, para una cifra de 80 meses de prisión.

Por la indemnización a la víctima, de conformidad con el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 , le concedió la rebaja correspondiente a la mitad de la pena indicada, para un total de 40 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

la Ley 599 de 2000 , le concedió la rebaja correspondiente a la mitad de la pena indicada, para un total de 40 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

No le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena acorde con las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, ni la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, toda vez que no se probó la ausencia de losRadicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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demás miembros del núcleo familiar , en especial de la p rogenitora, para continuar con el cuidado de sus hijos4

IMPUGNACIÓN

El procesado afirmó que la dosificación punitiva realizada en la sentencia de primer grado fue errada, para lo cual argumentó que se incurri ó en equivocaciones que conllevaron que se le impusiera una pena más alta de la prevista en la ley. Al efecto expuso:

1. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal , el sistema de cuartos no se aplica en los eventos en los que se avala el preacuerdo, y en este caso, al momento de realizar la tasación punitiva se utilizó el aludido sistema.

2. La pena para el delito de hurto calificado agravado consagrada en el inciso 2º del artículo 240 de la Ley 599 de 2000 es de 72 a 168 meses, y la falladora la fijó en 96 a 192 meses.

3. Al aplicar el incremento punitivo por la agravante consagrada en el

inciso 2º del artículo 240 de la Ley 599 de 2000 es de 72 a 168 meses, y la falladora la fijó en 96 a 192 meses.

3. Al aplicar el incremento punitivo por la agravante consagrada en el artículo 241 del Código Penal de 2000, los extremos punitivos quedaban conformados de 108 a 210 meses, pero la jueza los fijó de 144 a 336 meses.

4. Al no habérsele imputado circunstancias de mayor punibilidad, la pena a imponer por el delito de hurto calificado agravado era la de 108 meses, disminuida en un 50% en virtud de la degradación de autor a cómplice, para un total de 54 meses de prisión.

5. En lo que respecta al descuento punitivo consagrado en el artículo 269 de la ley 599 de 2000, manifestó que la judicatura no tuvo en cuenta que la víctima fue indemnizada mucho antes de que profiriera la sentencia de primer grado, y que el objeto material del hurto se

4 Cuaderno original folios 67-65.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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restituyó “pues no salió de la esfera de la víctima ”, por lo que se le debió aplicar el máximo descuento, esto es, el 75% de la pena.

Finalmente indicó que, de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de marzo de 2016, radicado No. 45181, cumplía con

debió aplicar el máximo descuento, esto es, el 75% de la pena.

Finalmente indicó que, de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de marzo de 2016, radicado No. 45181, cumplía con el factor objetivo para ser beneficiario de la prisión domiciliaria, ya que para ese estudio, debía tenerse en cuenta la pena del cómplice en virtud del preacuerdo celebrado, es decir, la efectivamente impuesta, no la consagrada en la ley, sin importar la exclusión contemplada en el artículo 68 A del Código Penal.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal municipal de este distrito judicial, la c orporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En atención al principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. Por consiguiente, esta sala debe examinar si el juez de primera instancia i) realizó una adecuada dosificación punitiva de conformidad con los términos del preacuerdo y las reglas del concurso de conducta punibles; ii) si se aplicó de manera correcta el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 por reparación o indemnización , y iii) si Domínguez Escorcia cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de la prisión domiciliaria.

En cuanto al primer aspecto, se advierte que en el preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía se plasmó como único beneficio la

cumple con los requisitos legales para ser beneficiario de la prisión domiciliaria.

En cuanto al primer aspecto, se advierte que en el preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía se plasmó como único beneficio la degradación de la participación de la conducta de autor a cómplice y no se hizo modificación alguna en relación con las reglas para tasar la pena por el concurso de delitos, por lo que el juez no podía hacer otra cosa que aplicar la sanción conforme con las aludidas disposiciones.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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Lo anterior, en virtud de que si bien el inciso final del artículo 61 del código penal, adicionado por el artículo 3 º de la ley 890 de 2004, establece que el sistema de cuartos no se aplicará en eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa, tal disposición opera cuando en virtud del acuerdo las partes han determinado el quantum punitivo, lo cual aquí no acaeció.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 , el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma dispos ición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la

aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.

Acerca de la forma en que se debe tasar la pena en el concurso de conductas punibles la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó:

“la punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se satisface examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivo tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párraf os anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la mayor intensidad. Es con relación a esta pena considerada la más grave, sobre la que opera el incremento “hasta en otro tanto” autorizado por el artículo 2 6 del Código Penal5”.

Como quiera que Domínguez Escorcia fue condenado como cómplice de los delit os de hurto calificado agravado y lesiones personales dolosas , la falladora debía determinar cuál de esas conductas punibles tenía la pena más

5 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2003, Radicado No 15868, reiterada en sentencia del 28

falladora debía determinar cuál de esas conductas punibles tenía la pena más

5 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2003, Radicado No 15868, reiterada en sentencia del 28 de octubre de 2015, Radicado No. 43868.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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grave para partir de esta , consideración que no puede hacerse con fundamento únicamente en la prevista por el legislador , sino que se debe individualizar cada ilicitud6.

Bajo ese panorama, no le asiste razón al impugnante en su alegaci ón, toda vez que , en efecto , como correspondía, la jueza de primer nivel individualizó correctamente los punibles por los que fue condenado Domínguez Escorcia y concluyó que el de hurto calificado agravado era el más grave.

Específicamente, a l realizar la dosificación pu nitiva del aludido reato, partió como se debía, de la pena contemplada en el inciso 2º del artículo 240 del C.P., que va de 96 a 192 meses –no de 72 a 168 meses como lo argumentó el procesado -, monto que incrementó de la mitad a las ¾ partes de conformidad con el artículo 241 ibídem, por lo que los extremos punitivos quedaron de 144 a 336 meses.

Así mismo , disminuyó esos valores de una sexta parte a la mitad de conformidad con el artículo 30 del código penal –que consagra la sanción

quedaron de 144 a 336 meses.

Así mismo , disminuyó esos valores de una sexta parte a la mitad de conformidad con el artículo 30 del código penal –que consagra la sanción para el cómplice-, para unos límites punitivos de 72 a 280 meses, por lo que los cuartos de movilidad oscilan entre 72 y 124 meses; 124 a 176 meses; 176 a 228 y 228 a 280 meses de prisión.

Seguidamente motivó de manera adecuada las razones por las cuales no impuso el mínimo por el punible de hurto calificado agravado, sino 76 meses de prisión, ya que: “la conducta revistió gravedad superlativa, e igualmente, atendiendo a la intensidad del dolo, que quedó reflejado en el hecho de intimidar a la víctima mediante la utilización de un arma corto punzante para asegurar el cometido del hurto, lesionarla y con ello afectar otro bien jurídicamente tutelado como lo es la integridad personal, así como a la necesidad de la pena, los fines de prevención general y especial, que legitiman la intervención punitiva del Estado y que consisten en que los asociados observe n que de desplegar conducta similar recibirán sanción

6 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2019, Radicado No. 47675.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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análoga, y en que el sentenciado al ser sancionado con e sta pena, opte por

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análoga, y en que el sentenciado al ser sancionado con e sta pena, opte por no volver a incurrir en este tipo de comportamiento delictual, el alto grado de violencia demostrado por el procesado en su actuar”.

No hay que olvidar que en el trabajo de dosificación punitiva, dadas las circunstancias, el juzgador no está compelido a imponer el mínimo, tal como lo ha consignado la jurisprudencia:

“El examen de circunstancias tales como la gravedad y modali dades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevenció n general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 64 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 376 ejusdem, sino 80 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”7

Respecto del punible de lesiones personales dolosas descrito en los artículos 111 y 112 del estatuto sustantivo, señaló que tenía una sanción de 16

mantiene dentro de los límites del primer cuarto”7

Respecto del punible de lesiones personales dolosas descrito en los artículos 111 y 112 del estatuto sustantivo, señaló que tenía una sanción de 16 a 36 meses, el cual debe ser disminuido de acuerdo a lo prescrito en el artículo 30 ibídem, para un ámbito punitivo de 8 a 30 meses, con los siguientes cuartos: de 8 a 13 meses y 15 días; de 13 meses y 15 días a 19 meses; de 19 meses a 24 meses y 15 días, y de 24 meses y 15 días a 30 meses, para, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 61 ídem, imponer una sanción de 8 meses de prisión.

Finalmente, concluyó con acierto que de conformidad con el artículo 31 del Código Penal la sanción más grave era la correspondiente al hurto calificado agravado, esto es 76 meses de prisión, la cual aumentó en 4 meses por las lesiones personales dolosas, para un total de 80 meses de prisión.

Hasta aquí no se advierte error en la dosificación punitiva efectuada en

7 Radicado No. 28788 del 29 de junio de 2008Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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la sentencia de primer grado , de manera que sobre el particular no le asiste razón a la censura.

En cuanto al segundo punto de disenso, el artículo 269 del Código Penal establece que el juez podrá disminuir la pena de la mitad a las tres cuartas

razón a la censura.

En cuanto al segundo punto de disenso, el artículo 269 del Código Penal establece que el juez podrá disminuir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, el procesado restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido.

Acerca de la procedencia de la d isminución punitiva la jurisprudencia ha indicado:

“… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; (ii) la restitución del objet o material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados8. Lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”9.

También el órgano de cierre en materia penal señaló: “El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.10”

lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.10”

Dado que la cantidad de disminución depende de la forma temprana o tardía en que se efectúe la reparación total, la corporación encuentra que el descuento otorgado en primera instancia es razo nable, porque la indemnización no se produjo de manera inmediata , sino el 20 de septiembre de 2019, esto es, pasados casi tres mes de ocurridos los hechos11.

8 Sala de Casación Penal, radicación No. 42643 del 18 de febrero de 2015. 9 Sala de Casación Penal, radicación No. 40234 del 26 de junio de 2013. 10 Sala de Casación Penal, radicación No 43959 del 10 de diciembre de 2014 11 Folio 81.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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Por lo anterior, la corporación encuentra que la disminución del 50% de la pena realizada por el juez de primer a instancia , se halla dentro de los lineamientos jurisprudenciales, de manera que en este sentido el fallo no merece reparo.

Sin embargo, el tribunal encuentra que el juzgado incluyó en la rebaja por el concepto que se acaba de indicar, la conducta de lesiones personales, lo cual no es acertado, toda vez que según el artículo 269 del código penal, esa figura jurídica opera sólo para los delitos contra el patrimonio económico. Mas,

el concepto que se acaba de indicar, la conducta de lesiones personales, lo cual no es acertado, toda vez que según el artículo 269 del código penal, esa figura jurídica opera sólo para los delitos contra el patrimonio económico. Mas, como está prohibida la reforma para desmejorar la situación del procesado cuando es apelante único como ocurre en este caso, se impone ratificar el fallo censurado.

En cuanto a la concesión de subrogados penales solicitada por el procesado, por tratarse del delito de hurto calificado agravado , conforme lo prescribe el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, ni la prisión domiciliaria.

Ahora, contrario a lo manifestado por el recurrente, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicado No. 45181 del 9 de marzo de 201 6, se pronunció frente al cumplimiento del factor objetivo como requisito para acceder al aludido subrogado penal, y en momento alguno afirmó que no debía tenerse en cuenta la exclusión contemplada en el artículo 68 A del Código Penal, de manera que ésta sigue vigente.

Por lo demás, el interesado se limitó a mencionar la figura conocida como cabeza de familia, pero no hizo el menor esfuerzo para acreditar esa condición, lo cual releva a la sala de hacer el correspondiente análisis.

En éste contexto, la i mpugnación carece de fundamento jurídico y , en consecuencia, la colegiatura debe ratificar el fallo de primera instancia.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

En éste contexto, la i mpugnación carece de fundamento jurídico y , en consecuencia, la colegiatura debe ratificar el fallo de primera instancia.Radicación: 11001-6000-015-2019-04664-01

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Anunciar que la presente determinación se notifica en estrados y en su contra proceder el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado