TSDJ BOG SP - 11001-6000-015-2019-08693-01-(24-02-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 11001-6000-015-2019-08693-01

Referencia: Sentencia anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Edwin Johan Lara Parga y otro Delito: Porte ilegal de armas de fuego agravado y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 14 del 3 de febrero de 2021

ASUNTO

La sala resuelve los recursos de apelación interpuesto s por los defensores de los procesados Edwin Johan Lara Parga y Gersson Iván Sevillano Molina , contra la sentencia proferida el pasado 8 de octubre , mediante la cual el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento Transitorio de esta ciudad, los condenó por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y hurto calificado agravado, tentado, atenuado.

HECHOS

De la actuación se desprende que el 19 de noviembre de 2019, a las 07:55 horas, aproximadamente, en la Carrera 4ª Este Nº 36K -41 Sur de esta ciudad, agentes de la Policía Nacional acudieron al establecimiento comercial Carnicería Chadday, en el que observaron la reja entreabierta y

07:55 horas, aproximadamente, en la Carrera 4ª Este Nº 36K -41 Sur de esta ciudad, agentes de la Policía Nacional acudieron al establecimiento comercial Carnicería Chadday, en el que observaron la reja entreabierta y escucharon gritos de personas que pedían auxilio. Al ingresar, encontraron a tres sujetos de sexo masculino que tenían a los empleados con las manosRadicación: 11001-6000-015-2019-08693

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atadas y acostados boca abajo. Uno de los asaltantes intentó huir, pero fue detenido a dos cuadras del sitio.

Los implicados fueron identificados como Gersson Iván Sevillano Molina, Edwin Johan Lara Parga y Óscar Mauricio Vanegas, a quienes se les halló la suma de $147.000, un revólver marca Indumil , calibre 38 Special y dos pistolas neumáticas.

ACTUACIÓN

El 20 de noviembre del 2019, ante el Juzgado 57 Penal Municipal de Control de Garantías se legalizó la captura de los procesados y se les formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado, tentado, atenuado y fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado 1, a cuyos cargos no se allanaron. Se le s impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión.

El 2 2 de enero del 2020, ante el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia de acusación por los mismos delitos imputados2.

El 2 2 de enero del 2020, ante el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia de acusación por los mismos delitos imputados2.

El pasado 3 de junio se adelantó la audiencia preparatoria en la que la defensa solicitó la nulidad de lo actuado , la cual fue negada por el despacho3.

El 3 de agosto la fiscalía pidió la variación de la audiencia de juicio oral y sustentó un preacuerdo. En él, los procesados aceptaron los cargos y, a cambio de ello , se degradó su grado participación de coautor es a cómplices. El juzgado ordenó remitir la actuación a los despachos de descongestión, creados a efecto de decidir ese tipo de requerimientos.

El 21 de agosto el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento Transitorio asumió la actuación y el 8 de octubre impartió aprobación a l

1 Según los artículos 29, 31, 239, 240 inciso 2º, 241numerales 10 y 11y 365 numeral 5º del C.P. 2 Cabe advertir que la fiscalía adicionó al artículo 240 el numeral 2º. 3 La apoderada , para aquel entonces de los señores Lara y Sevillano, argumentó la vulneración del non bis in ídem porque la fiscalía imputó al hurto la agravante contenida en numeral 10º del artículo 241 del C.P. relacionado con la ejecución del ilícito por dos o más personas y también la prevista en el numeral 5º del artículo 365 de l mismo estatuto – obrar en coparticipación criminal -. El juzgado la negó al advert ir que se trataba de una

más personas y también la prevista en el numeral 5º del artículo 365 de l mismo estatuto – obrar en coparticipación criminal -. El juzgado la negó al advert ir que se trataba de una maniobra dilatoria porque la fiscalía ya se había ratificado en este tema.Radicación: 11001-6000-015-2019-08693

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preacuerdo, emitió sentido de fallo condenatorio, corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, en la misma diligencia, dictó la correspondiente sentencia, la cual fue apelada por los defensores4.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de enunciar los elementos materiales probatorios, aseveró que con ellos se acreditaron los ilícitos acusado s, ya que el patrimonio económico se afectó al despojar a la s víctimas de $147.000 , los cuales fueron recuperados, c onducta que se cometió por los aquí p rocesados quienes usaron tres armas –dos de estas neumáticas y otra de fuego -, con violencia sobre las personas y en un establecimiento abierto al público.

Puntualizó que la agravante de obrar en coparticipación criminal de que trata el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal, no desconoce la non bis in ídem porque se trata de un delito autónomo y diferente al hurto, cuya calificación realizó la fiscalía conforme con la facultad que le asiste y así fue aceptada por los procesados.

Añadió que el designio común hizo parte de los elementos del tipo

cuya calificación realizó la fiscalía conforme con la facultad que le asiste y así fue aceptada por los procesados.

Añadió que el designio común hizo parte de los elementos del tipo penal, porque para ejecutar el hurto también decidieron que se utilizaría el arma de fuego y por ende, “ asumieron la descripción autónoma del tipo penal”.

En consecuencia, dosificó la pena por el delito de hurto calificado según lo previsto en el artículo 240 del C.P., agravado por los numerales 10 y 11 del 241 ibídem , al cual reconoció la modalidad de tentativa y la atenuante de que trata del precepto 268 de la misma obra. Así mismo, al atender los términos del preacuerdo, les degradó la participación de autores a cómplices para fijar un rango punitivo de 18 a 140 meses de prisión.

En cuanto al punible del porte ilegal de armas de fuego, duplicó la pena contenida en el primer inciso del artículo 365 del Estatuto de las Penas,

4 Importa advertir que la sentencia que obra en el expediente tiene calenda del 22 de septiembre de 2020, pero del audio se constata que a la misma se le dio lectura el citado 8 de octubre.Radicación: 11001-6000-015-2019-08693

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por la circunstancia de agravación de que trata el inciso 3º numeral 5 º de esa norma, y de igual manera les reconoció la calidad de cómplices para establecer que la pena sería fijada entre 108 y 240 meses.

por la circunstancia de agravación de que trata el inciso 3º numeral 5 º de esa norma, y de igual manera les reconoció la calidad de cómplices para establecer que la pena sería fijada entre 108 y 240 meses.

Establecido este último como el delito de mayor entidad, partió del mínimo del primer cuarto y lo aumentó en 6 meses por el punible contra el patrimonio económico, para un total de 114 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el mismo término.

Negó los subrogados penales por expresa prohibición legal5.

IMPUGNACIÓN

El defensor de Gersson Iván Sevillano Molina 6 no estuvo de acuerdo con la agravante del porte ilegal de armas de fueg o, aseguró que el precedente jurisprudencial de que se afectaron diferentes bienes jurídicos fue modificado por la Corte Suprema de Justicia con el radicado 43.436 del 28 de octubre de 2015, e insistió en que se vulneró el principio non bis in ídem, lo cual conllevaría a la modificación de la pena a imponer.

La defensora de Edwin Johan Lara Parga también arguyó que a su representado se le imputó la agravante del numeral 10º del artículo 241 del Estatuto Penal relacionado con la ejecución del delito por dos o más personas y a la vez, a l porte ilegal de armas de fuego se le adjudicó el agravante del inciso 3 º numeral 5 º del artículo 365 ibídem –por obrar en coparticipación criminal-.

Esa situación a su parecer, vulnera los principios de al non bis in ídem

agravante del inciso 3 º numeral 5 º del artículo 365 ibídem –por obrar en coparticipación criminal-.

Esa situación a su parecer, vulnera los principios de al non bis in ídem y de legalidad, cuya irregularidad no fue “ percatada” por la judicatura a pesar de que esa defensa así lo advirtió en la audiencia preparatoria.

Solicitó que en esta instancia se corrija ese acto irregular , de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 10º de la Ley 906 de

5 De otra parte, dispuso la destrucción de las dos pistolas de aire comprimido y el comiso del revólver marca Martial calibre 38 largo 6 Sustentado oralmente en la audiencia de lectura de fallo a partir del minuto 1:00: 40.Radicación: 11001-6000-015-2019-08693

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2004 y, en consecuencia , se elimine “ por favorabilidad” la agravante del porte ilegal de armas de fuego y se ajuste la sanción7.

El defensor d e Óscar Mauricio Vanegas también anunció que apelaba la decisión, pero como no la sustentó , el despacho la declaró desierta8.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial , la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Previamente a resolver el objeto de la impugnación, es necesario

competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Previamente a resolver el objeto de la impugnación, es necesario advertir que en los eventos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo como ocurre en este caso, el campo de la impugnación se limita de manera ostensible, e n tanto la legalidad de las pruebas ni la responsabilidad son susceptibles de discutirse, y se restringe a temas como: i) la vulneración de garantías fundamentales, ii) el monto de la pena y iii) la eventual concesión de subrogados.

Por consiguiente, la objeción que se presentó en la a lzada no puede ser materia de debate en esta instancia, por cuanto los defensores cuestionan la tipificación de las conductas aceptadas por sus prohijados.

Es importante advertir que, al consultar los respectivos registros, se advierte que, al momento en que se planteó el preacuerdo, tanto el ente acusador como el juez de conocimiento ilustraron suficientemente a los procesados sobre el tema que aquí se discute9, ante lo cual los defensores se mostraron de acuerdo y solicitaron su aprobación.

7 También hizo mención a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penalcon radicado 43.436. 8 Auto del 27 de octubre de 2020. 9 En la audiencia del 3 de agosto de la pasada anualidad , al minuto 1: 29:40 la fiscalía enunció las correspondientes agravantes para ambos delitos que hoy son materia de reproche. E n el minuto 1:33:25 por solicitud de la juez , dicha delegada reiteró esta

enunció las correspondientes agravantes para ambos delitos que hoy son materia de reproche. E n el minuto 1:33:25 por solicitud de la juez , dicha delegada reiteró esta información.Radicación: 11001-6000-015-2019-08693

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De igual modo, la presidenta de la audiencia otorgó un receso para que los procesados fueran asesorados por los referidos profesionales ; posteriormente, indagó a cada uno de éstos si era su deseo aceptar los términos del acuerdo descritos por la fiscalía -previa advertencia de los derechos que les asistían y de informarles que su decisión era irretractable -, a lo cual respondieron afirmativamente.

Cabe advertir que, si bien en la alzada se mencionó la vulneración de garantías como el non bis in ídem y el principio de legalidad, esto se atribuye a la inconformidad advertida por la defensa desde la audiencia preparatoria en la que inst ó al ente fiscal y a la judicatura para la modificación de la tipificación de la conducta según su parecer, pero a ello no se accedió, lo cual indica que el ente fiscal optó por demostrarla en el juicio.

Entonces, no resulta admisible que mediante la apela ción del fallo de condena se acuda a deshacer lo pactado como si los efectos del instituto jurídico del preacuerdo pudieran sujetarse al capricho de las partes.

Además, el fallador de primera instancia acertó al desestimar esa pretensión tras advertir que se trata de agravantes espec íficos para cada

jurídico del preacuerdo pudieran sujetarse al capricho de las partes.

Además, el fallador de primera instancia acertó al desestimar esa pretensión tras advertir que se trata de agravantes espec íficos para cada uno de los delitos que son autónomos y amparan bienes jurídicos diferentes.

Así mismo, el empleo de instrumentos bélicos por parte de los autores tenía por designio común someter y obligar a las víctimas para que no se opusieran al saqueo, de donde resultaba lógico y probable que, ante la resistencia de éstos, las armas serían empleadas y con ellas, ocasionar lesiones o la muerte de las víctimas.

Es necesario indicar que en la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 43.436 –citada por los defensores-, se resolvió un problema jurídico diferente al que aquí se analiza, y en ninguno de sus apartes estableció la vulneración a los principios del non bis in ídem ni de legalidad, al imputar las citadas causales de agravación aRadicación: 11001-6000-015-2019-08693

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los delitos de hurto y porte ilegal de armas de fuego10.

En el preacuerdo materia de esta alzada, se plasmó como único beneficio la degradación de la participación de autores a cómplices, por lo que en ese contexto, luego de superar la verificación del preacuerdo en materia de respeto a garantías fundam entales y ausencia de vicios d el consentimiento, es claro que el juez no podía hacer otra cosa que tasar la

que en ese contexto, luego de superar la verificación del preacuerdo en materia de respeto a garantías fundam entales y ausencia de vicios d el consentimiento, es claro que el juez no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme a las reglas establecidas en la ley penal. Como este aspecto -ni algún otro susceptible de apelación en esta materiafue alegado por los recurrentes, se impone confirmar la decisión de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia.

SEGUNDO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase

10 En la citada providencia solo recalcó la facultad que en su momento tuvo la fiscalía de readecuar la tipificación de la conducta en tal sentido y posteriormente preacordar, sin que ello implicara la concesión de un doble beneficioRadicación: 11001-6000-015-2019-08693

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José Joaquín Urbano Martínez

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José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado