TSDJ BOG SP - 11001 6000 015 2021 00315 01-(17-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2021 00315 01

Procedencia: JUZGADO 20 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesados: JOSÉ AGUSTÍN GUTIÉRREZ TIUSABA

Delito: HURTO CALIFICADO

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: N° 108 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 17 DE AGOSTO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación de la defensa de JOSÉ AGUSTÍN GUTIÉRREZ TIUSABA contra el fallo proferido el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó como coautor del delito de hurto calificado.

2. HECHOS

El 21 de enero de 2021, a las 10:50 horas, en la esquina del Hospital San Rafael, en Bogotá , FABIO MORALES hablaba por su celular, cuando JOSÉ GUTIÉRREZ, quien se movilizaba en una moto, le rapó el teléfono, por lo que la víctima pers iguió al procesado, quien en su afán de evadirse, colisionó con un andén, lo que lo hizo caer, se levantó y amenazó a la víctima con arma blanca, escenario del que se percató la ciudadanía, que lo redujo y lo entregó a la policía. El

su afán de evadirse, colisionó con un andén, lo que lo hizo caer, se levantó y amenazó a la víctima con arma blanca, escenario del que se percató la ciudadanía, que lo redujo y lo entregó a la policía. El celular Redmi Note 8 avaluado en $ 750.000 fue recuperado.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 21 de enero de 2021 la fiscalía traslad ó la acusación como coautor de hurto calificado, cargos que aceptó ; (ii) el 22 de enero de 2021 se radicó la acusación, repartido al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá ; (iii) el 13 de abril de 2021 la fiscalía , enRadicado 11001 6000 013 2019 01939 01 Página 2 de 7

audiencia concentrada, la varió por preacuerdo de bajar la autoría a complicidad; (iv) el 18 de mayo de 2021 se hizo audiencia de verificación de preacuerdo y traslado del artículo 447 del CPP; (v) el 21 de mayo de 2021 se profirió condena, que la defensa apeló; (vi) el 30 de junio de 2021 el proceso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado dijo que no hubo eximente d e res ponsabilidad del procesado, por lo que comprendió la ilicitud de sus actos y sus

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado dijo que no hubo eximente d e res ponsabilidad del procesado, por lo que comprendió la ilicitud de sus actos y sus consecuencias. Que el hurto calificado prevé prisión de 96 a 192 meses, que por complicidad redujo de 48 y 160 meses de prisión. Que no aplic ó el artículo 269 del CP , pues aunque el valor de lo hurtado fue por $ 750000, sin superar 1 SMLMV en 20211, el procesado registraba antecedentes por delitos contra el patrimonio económico y la seguridad pública.

1er cuarto 2°cuarto 3er cuarto 4° máximo De 48 a 176 meses de prisión. De 78 y día a 104 meses de prisión. De 104 y 1 día a 132 meses de prisión. De 132 y 1 día a 160 meses de prisión.

Que no se atribuyeron ni acreditaron circunstancias de mayor punibilidad, por l o cual la pena deb ía ser impuesta en el cuarto mínimo punitivo. Que según la gravedad de los hechos, se apartó del mínimo en 4 meses , pues el procesado una vez es alcanzado por la víctima en perseución, éste lo amenazó con arma corto punzante, lo que generó temor y zozobra en la víctima al ver comprometida su vida, acción que debe ser reprochada, por lo que le impuso 52 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de

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le impuso 52 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de

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funciones públicas. Y negó la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria por proh ibición del artículo 68 A del CP . Que como es viable aplicar la rebaja del artículo 269 del CP, al haberse indemnizado a la víctima 4 meses despues del ilícito, como se acreditó en documento de la Notar ía 60 de Bogotá de 3 de mayo de 2021, le impuso 26 meses de prisión. Que no concedió el 75% que solicitó la defensa porque si bien la víctima fue renuente al pago de daños y perjuicios, pudo haber acudi do a un peritaje de auxiliares de la justicia para fi jar los perjuicios y constituir el depósito judicial, lo que no ocurrió.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que el juzgado aumentó la pena en 8 meses (sic) por la gravedad del hecho, pues la víctima fue amenazada con un cuchillo, pero eso no es cierto, pues el procesado fue capturado en flagrancia y no se le incautó un cuchillo, por lo que el aumento debió haber sido demostrado. Que el juzgado dijo que la indemnización fue tardía, pero no tuvo en cuenta que la víctima fue renuente a contestar y esa carga no se le puede reprochar al procesado, pues la víctima no esta obligada a recibir la indemnización, pero que esas razones pudieron influir para una rebaja del 70% al estar el

contestar y esa carga no se le puede reprochar al procesado, pues la víctima no esta obligada a recibir la indemnización, pero que esas razones pudieron influir para una rebaja del 70% al estar el procesado dispuesto a cancelar los $ 3500.000 exigidos por la víctima, a pesar que el hurto fue de $ 750.000.

Que la norma prohíbe en esta clase de delitos la prisión domiciliaria, también lo es que por fuerza mayor (covid -19), la jurisprudencia debe ajust arse a la reali dad mundial para hacer prevalecer los derechos la salud y vida, máxime si la pena es menor a 52 meses. Que el juzgado no tuvo en cuenta que el procesado puede correr el riesgo de contraer Covid -19 por encontrarse recluido. Que el juzgado no protegió los derechos del procesado al ordenar la prisión intramural ni hizo caso al Procurador , sobre que la prisión domiciliaria transitoria es importante para preserva los derechos fundamentales. Pidió rebajar la pena y la prisión domiciliaria.

7. CONSIDERACIONESRadicado 11001 6000 013 2019 01939 01 Página 4 de 7

7.1 AUMENTO EN 4 MESES DE LA PENA

La defensa se opuso al aumento en 4 meses que hizo el juzgado , por haberse probado el uso del arma blanca en el hecho punible. El argumento usado para subir la pena del mínimo de 48 meses, en 4 meses, para dejarlo en 52 mese s de prisión, no es válido. Decir que “… el procesado una vez es sorprendido por la víctima, quien

El argumento usado para subir la pena del mínimo de 48 meses, en 4 meses, para dejarlo en 52 mese s de prisión, no es válido. Decir que “… el procesado una vez es sorprendido por la víctima, quien salió en perseución y logró alcanzarlo, éste con el fin de lograr su próposito criminal, amenazó a la víctima con arma corto punzante lo que generó temor y z ozobra en la víctima al ver comprometida su vida…”, no es razón para aumentar la pena, pues el hurto se calificó por violencia contra la víctima, y por lo tanto volver a amentar la pena por el uso del arma corto punzante, sería reprochar dos veces lo mismo , lo que está proscrito en el artículo 29 de la Constitución política de Colombia. Por eso debe partirse del mínimo de la pena de 48 meses de prisión.

7.2 ARTÍCULO 269 DEL CP

La defensa dijo que el descuento por indemnización debió ser más del 50%. El artículo 269 del CP es una norma especial en el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, que rebaja la pena si se resarce el perjuicio y se devuelve el objeto materi al del delito o su valor, para estimular en el victimario la satisfacción voluntaria de la víctima. Los hechos fueron el 21 de enero de 2021, cuando la víctima finalmente valoró su perjuicio en $ 1000.000, que se pagó por el procesado el 3 de mayo de 20212. El arbitrio del juez para modular la rebaja de pena por reparación se rige por parámetros de razonabilidad, conforme con los cuales , si la reparación es completa, personal e inmediata al delito, se debe conceder el

modular la rebaja de pena por reparación se rige por parámetros de razonabilidad, conforme con los cuales , si la reparación es completa, personal e inmediata al delito, se debe conceder el máximo del 75%, y si se hace hasta u n instante antes de la sentencia de primera instancia, se concederá el mínimo del 50%.

La Corte, en sentencia de casación, radicado 51.100, del 7 de noviembre de 2018, precisó: “… el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos con tra el patrimonio

2 Folio 34 de la carpeta digital del juzgado en el folio no se dice que valor pagó el procesado.Radicado 11001 6000 013 2019 01939 01 Página 5 de 7

económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vulnerados a las víctimas …”. Concluyó: “… el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación, es un referente … para calcular el porcentaje de descuento punitivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de la emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir el daño causado a las víctimas…”. La determinación entre el máximo y mínimo del descuento punitivo no considera solo la reparación misma, sino también la conducta del procesado y la etapa del desagravio.

La indemnización ocurrió el 3 de mayo de 2021, 18 días antes de la de la sentencia, es decir, 3 meses y 12 días después de los hechos,

también la conducta del procesado y la etapa del desagravio.

La indemnización ocurrió el 3 de mayo de 2021, 18 días antes de la de la sentencia, es decir, 3 meses y 12 días después de los hechos, lo que implicó un aporte parcial a la economía procesal, pues se evitó el incidente de reparación integral , denotando por el procesado interés en reparar. Esto impid e otorgar el mayor porcentaje del 75%, pero también impide dar el porcentaje mínimo de descuento del 50%. Por eso el Tribunal reconocerá al procesado, por concepto de reparación, rebaja de pena del 60%. A los 48 meses en que se fijó la prisión, se les redu cirá el 60%, para un subtotal de 19.2 meses de prisión e inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas.

7.3 DOMICILIARIA DEL DECRETO 546 DE 2020

Entiende la Sala que la defensa , en su argumentación , pide la aplicación del Decreto 546 de 2020, por poderse contagiar el procesado de Covid -19. El actual confinamiento torna a los establecimientos de reclusión del país en zonas de transmisión del virus Covid-19 y pone en riesgo la salud de la población privada de la libertad, y del personal administrativo y de guardia. E l gobierno en el Decreto 546 de l 14 de abril de 2020 estableció normas que priman sobre las ordinarias penales y penitenciarias, durante su vigencia, sin perjuicio de que se sigan aplicando las normas ordinarias de prisión o detención domiciliaria, en lo no regulado.Radicado 11001 6000 013 2019 01939 01 Página 6 de 7

vigencia, sin perjuicio de que se sigan aplicando las normas ordinarias de prisión o detención domiciliaria, en lo no regulado.Radicado 11001 6000 013 2019 01939 01 Página 6 de 7

El Decreto tuvo el fin de sustituir la prisión o la detención intramural por la domiciliaria transitoria de los más vulnerables frente al COVID-19, quienes para eso serían beneficiarios de esa medida por 6 meses3, lapso que se computará como parte cumplida de la pena4. En el artículo 2 del decreto indicó como causales: (i) 60 años de edad; (ii) gestante o con hijo menor de 3 años de edad dentro del establecimiento; (iii) el interno con cáncer, VIH, insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anti coagulación, hepatitis B y C, hemofilia, artritis reumatoide, tratados inmunosupresores, enfermedades coronarlas, con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquiera que ponga en grave riesgo su salud, según la historia clínica y la certificación del sistema en salud o del médico del establecimiento; (iv) con movilidad reducida por discapacidad, según la historia clínica y la certificación del Sistema en Salud o el médico penitenciario, cuando sea significativa 5; (v) los condenados o detenidos por delitos culposos; (vi) con prisión hasta 5 años; (vii) los que cumplen el 40% de la prisión, atendidas las redenciones6.

Se consagraron exclusiones , entre ellas : “… ( i) hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 y cuando tal conducta se cometa con

los que cumplen el 40% de la prisión, atendidas las redenciones6.

Se consagraron exclusiones , entre ellas : “… ( i) hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 y cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las demás hipótesis de hurto calificado cuando la persona haya cumplido el 40% de la condena;(ii) hurto agravado (artículo 241) numerales 3, 4, 12, 13 y 15, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las demás hipótesis de hurto agravado cuando la persona haya cumplido el 40% de la condena…”. La solicitud de la defensa no prospera porque no se cumplen las distintas exigencias del Decreto Legislativo 546 de 2020, porque la condena se emitió por el delito de “…hurto calificado…” según el artículo 240 del CP y por lo tanto, se encuentra excluido del beneficio por el artículo 6° inciso 1, por lo que al no resultar necesario analizar los demás presupuestos.

3 artículo 3° 4 Parágrafo del artículo 7° 5 Parágrafo 2° 6 Artículo 13 .Radicado 11001 6000 013 2019 01939 01 Página 7 de 7

En mérito de la expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Modificar la sentencia apelada, en el sentido de

Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Modificar la sentencia apelada, en el sentido de condenar a JOSÉ GUTIÉRREZ a 19,2 meses de prisión e inhabilitación para ejercicio de sus derechos y funciones públicas.

8.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada.

8.3 Contra esta sentencia procede su casación.

8.4 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER