TSDJ BOG SP - 11001 6000 016 2011 12546 01-(12-03-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 016 2011 12546 01

Procedencia: JUZGADO 34 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: ELIO FABIO ORTIZ CORTÉS

Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: REVOCA Y ABSUELVE

Aprobado en Acta: Nº 023

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 12 DE MARZO DE 2019

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ELIO FABIO ORTIZ CORTÉS contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2018 por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de un concurso de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

2. HECHOS

El 17 de septiembre de 2011 AURA MENDIETA, madre de BSMM, de 9 años de edad entonces, denunció que su hija le dijo que cuando la llevaban a que la cuidaran en casa de su tía, el esposo de ésta le tocaba la vagina y las piernas por debajo de la ropa y que en varias oportunidades le dio un beso en la boca, hechos que ocurrieron entre 2010 y 2011.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

en varias oportunidades le dio un beso en la boca, hechos que ocurrieron entre 2010 y 2011.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 22 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 3 de Garantías se le imputó al procesado autoría de un concurso actos sexuales con menor de 14 años , agravado, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención carcelaria porque la fiscalía no lo solicitó1; (ii) el

1 Folio 38 de la carpeta del juzgado.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 2 de 14

20 de noviembre de 2015 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 34 Penal del Circuito; (iii) el 27 de mayo y 18 de junio de 2016 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 10 de agosto de 2016 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 14 de septiembre de 2016 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) e l 6 de octubre de 2016 se aplazó el juicio; (vii) el 21 de noviembre de 2016 se hizo el juicio; (viii) el 25 de enero, 6 de marzo, 5 de abril, 30 de mayo, 5 de julio, 17 de agosto, 20 de octubre y 12 de diciembre de 2017; y 6 de febrero, 23 de marzo , 24 de mayo y 21 de junio de 2018 se aplazó el juicio; (ix) el 4 de julio de 2018 se hizo el juicio ;

2017; y 6 de febrero, 23 de marzo , 24 de mayo y 21 de junio de 2018 se aplazó el juicio; (ix) el 4 de julio de 2018 se hizo el juicio ; (x) el 30 de octubre se profirió condena, que apeló la defensa; (xi) el 20 de noviembre de 2018 el caso se asignó al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es compe tente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de un concurso de actos sexuales con menor de 14 años , agravado, a 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Que solo consideraba prueba las presentadas y debatidas en juicio , y que según el artículo 381 del CPP no se puede fundamentar una condena solo en pruebas de referenci a. Q ue frente a las entrevistas de menores se debe tener en c uenta la sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado 43.866, que indicó que como la presencia del menor de edad en juicio puede revictimizarlo, su declaración es admisible como prueba d e referencia porque la defensa puede ejercer contradicción y confrontación frente a los medios de prueba usados por la fiscalía para demostrar la declaración del menor de edad , y además pudo cuestionar el informe elaborado por el sicólogo de la SIJIN, así como

referencia porque la defensa puede ejercer contradicción y confrontación frente a los medios de prueba usados por la fiscalía para demostrar la declaración del menor de edad , y además pudo cuestionar el informe elaborado por el sicólogo de la SIJIN, así como el informe médico legal sexológico.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 3 de 14

Que en el informe pericial del 15 de febr ero de 2012 se entrevistó a la víctima, y en el dictamen de Medicina Legal, de lo que se extrae que para la época de los hechos el procesado convivía con la tía de la víctima, quien la cuidaba, lo que aprovechaba el procesado para tocar a la víctima, revelación que ella hizo en el colegio. Que aunque la víctima no fue al juicio a declarar, esto no significa que los hechos no ocurrieron, pues suele suceder que la denunciante no declare en juicio para no ocasionar daños en la familia , sin que esto implique dejar en la impunidad los delitos, y que el dicho de la víctima merece toda credibi lidad, pues no se aprecia interés en perjudicar al procesado y su narración se ciñe a la verdad.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que los hechos son de oídas porque se dice que la menor le contó a un profesor y éstos obligaron a la mamá a denunciar, sin tener conocimiento de los hechos que fueron producto de un juego de niñas del curso, convirtiéndolos en meras especulaciones sin prueba. Que según el debido proceso, la fiscalía no probó la conducta objeto de imputación y acusación, debiéndose

producto de un juego de niñas del curso, convirtiéndolos en meras especulaciones sin prueba. Que según el debido proceso, la fiscalía no probó la conducta objeto de imputación y acusación, debiéndose considerar que la víctima, con sus padres, hicieron saber al juzgado que no iban a presentarse en juicio y que se les respete su derecho a guardar silencio, ruego que no fue valorado por el juzgado.

Que las pruebas de la fiscalía no incriminan a su prohijado, pues la perito legal (sic) no tuvo contacto con la víctima, ateniéndose a leer y contestar lo que su homóloga escribió en el informe. Que el sicólogo ORLANDO ACUÑA no es idóneo para hacer un concepto sicológico, en cuanto a lo profundo que debe ser un estudio de este tipo, y más cuando se ha inducido a una menor a decir palabras que no conocía por su edad. Q ue se genera una duda porque la víctima hoy cuenta con 17 años de edad, es decir , que podría dar absoluta información con todos los detalles de los hechos, y no asistió, sin que la fiscalía hiciera el esfuerzo de hacerla trasladar.

Que en la carpeta no hay acta de nacimiento de la víctima, además que el relato de los hechos es contradictorio porque el sicólogo, enRadicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 4 de 14

su falta de profesionalismo , indujo a la v íctima, pues a un pico le dice beso, la niña dijo que la tocaba sobre la ropa y no como afirmó la fiscalía, por debajo, que en una familia es normal que un adulto

su falta de profesionalismo , indujo a la v íctima, pues a un pico le dice beso, la niña dijo que la tocaba sobre la ropa y no como afirmó la fiscalía, por debajo, que en una familia es normal que un adulto alce a un niño y lo palmotee en la cola, como una caricia o abrazo, sin un sentido lujurioso, esto es , idiosincrasia, sin tergiversar la inocencia de los menores (sic), como se presenta en casos de niños que les dan picos en la boca a los papás.

Que los dichos no fueron corroborados en juicio, lo que se traduce en mera prueba de referencia, que por sí sola no es suficiente para condenar, y citó la sentencia 47.781 del 2018, que reitera esta tesis. Que se violaron principios constitucionales, como el debido proceso, pues para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del acusado , según la prueba debatida en juicio, lo que no se presentó. Solicitó revocar la sentencia y absolver al procesado.

7. CONSIDERACIONES

La defensa dijo que no se puede proferir cond ena porque las pruebas son de referencia y no fueron confirmadas en juicio, ni se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable que exige la ley penal. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 marzo de 2016, radicado 43.866, estudió la prueba de referencia: (i) ratificó la prohibición de basar la condena solo en prueba de referencia2; (ii) enfatizó en las dos situaciones trascendentales que

marzo de 2016, radicado 43.866, estudió la prueba de referencia: (i) ratificó la prohibición de basar la condena solo en prueba de referencia2; (ii) enfatizó en las dos situaciones trascendentales que se presenta en el ámbito de delitos sexuales: (a) la tendencia de evitar que los niños víctimas de a buso sexual concurran a l juicio; (b) la clandestinidad suele rodear el abuso sexual.

Precisó: “… Con la … Ley 1652 de 2013 se consolidó … la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede

2 “… se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381…”.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 5 de 14

suceder con su comparecencia al juicio oral 3… es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como … lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y … se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el … artículo 381, lo que …

declaraciones a título de prueba de referencia, como … lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y … se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el … artículo 381, lo que … obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva …”. Insistió que la fiscalía tiene el deber de realizar lo que esté a su alcance para corroborar la versión de la víctima, debiendo presentar otras pruebas que acompañen la p rueba de referencia, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

(iii) Se debe n garantizar, lo más posible, los derechos del procesado; (iv) las entrevistas de los NNA, según la Ley 1652 de 2013, si se presentan en el juicio, son prueba de referencia porque: “… (i) se trata de declaraciones de … contenido incriminatorio, que … se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por … que se le denomine elemento material pro batorio, para … su regulación en la … investigación; (iii) son declaraciones … fuera del jui cio; (iv) se presentan en el juicio … como medio de prueba; (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación … y la posibilidad de interroga r o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas … para proteger a los niños…”.

Estas declaraciones (de referencia) no pueden ser fundamento exclusivo de la condena, según el artículo 381 del CPP, por lo cual la Corte dijo en este pronunciamiento que, si la fiscalía opta por presentar como prueba de referencia la entrevista del menor de

Estas declaraciones (de referencia) no pueden ser fundamento exclusivo de la condena, según el artículo 381 del CPP, por lo cual la Corte dijo en este pronunciamiento que, si la fiscalía opta por presentar como prueba de referencia la entrevista del menor de edad, tiene la carga de adelantar una investigación especialmente minuciosa para obtener otra s pruebas que permitan super ar la prohibición d el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. La fiscalía renunció4 a los testimonios de la víctima y su mamá, porque, según informe de investigador de campo del 19 de noviembre de 2016 , nadie atendió en el inmueble, por lo cual se le preguntó a una vecina

3 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras 4 Cd del juicio del 4 de julio de 2018.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 6 de 14

que informó que la denunciante se encont raba laborando, procediendo a dejar la notificación bajo de la puerta5.

La fiscalía informó que, además, recibió memorial de la denunciante en el que se indicó: “… me dirijo a usted con el fin de comunicarle que la niña no quiere seguir con el proceso ya que en el momento no encontramos por una crisis familiar, la niña sufrió la separación del papá, la muerte de un hermano, la niña ha tenido que ir a psicólogo y ella dice que ya no se acuerda de nada porque eso ya

no encontramos por una crisis familiar, la niña sufrió la separación del papá, la muerte de un hermano, la niña ha tenido que ir a psicólogo y ella dice que ya no se acuerda de nada porque eso ya van a ser cuatro años, este escrito es con el fin de dejar constancia de que no asistiremo s a ningún llamado o citación que nos haga, vuelvo y rectifico, no queremos seguir con el proceso, espero que tengan en cuenta la petición de la niña y la mía…” 6.

Se analizará la entrevista de la víctima, en conjunto con las demás pruebas, para determinar si, como lo afirmó la fiscalía, hay prueba suficiente de la responsabilidad del procesado. Se presentó en juicio al sicólogo JOSÉ ACUÑA7, quien el 15 de febrero de 2012 practicó entrevista sicológica a la víctima , de 10 años de edad entonces, documento que fue introducido como prueba y leído por el testigo8. En el acápite de descripción de los hechos9, la víctima indicó:

“… ¿sabe el motivo por el cual está aquí conmigo? Porque el esposo de mi tía o sea es que el año pasado mi tía me empezó a cuidar a mí ¿El año pasado? En el 2010 ¿El año pasado, sino el antepasado? Sí, haber (sic) mi tía me estaba cuidando, luego mi papá y mi mamá me llevar on para allá y yo estaba durmiendo debajo de las piernas y entonces el esposo de mi tía me comenzó a tocar Vamos como a esbozar, hacer unas preguntas para que comience algo más particular, me dice que el año pasado del 2010 al 2011 ¿no te acuerdas exactamente de los meses? No

Vamos como a esbozar, hacer unas preguntas para que comience algo más particular, me dice que el año pasado del 2010 al 2011 ¿no te acuerdas exactamente de los meses? No ¿Sucedía en el día, en la noche, a qué horas más o menos? O sea, por las noches cuando me llevaban mis papás, sucedía, o a veces en el día, cuando mi tía salía, le pedía el favor o le pedía que saliera afuera y que sacara algo o algo para no sé qué más, entonces él me cogió y me besó a la fuerza ¿A la fuerza? Sí, yo no me quería dejar ¿En dónde sucedió? En la casa de mi tía ¿Cómo se llama tu tía? Elizabeth

5 Folio 133 de la carpeta del juzgado. 6 Folio 135 de la carpeta del juzgado. 7 Minuto 18:00 video_3 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2016. 8 Minuto 01:00:13 video_3 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2016. 9 Folios 84 a 86 de la carpeta del juzgado.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 7 de 14

¿En qué lugar de la casa? En la pieza ¿En cuál pieza? En la de él ¿Cómo hacía para que estuvieras ahí, cómo era esa cuestión? Eh, o sea, yo iba a sacar algo a mi tía, y él como que me cogía las manos abajo y me acostaba y me besaba. ¿Tú estás en la pieza llevando o estás haciendo algo con él? Estaba cogiéndole algo a mi tía, que ella estaba ahí abajo

y me besaba. ¿Tú estás en la pieza llevando o estás haciendo algo con él? Estaba cogiéndole algo a mi tía, que ella estaba ahí abajo ¿Tu tía te estaba mandando a hacer una diligencia, tú entrabas a la pieza, explícame esa parte? O sea yo entraba a la pieza, cogía algo aquí, él me cogía a la fuerza y me besaba ¿Pero cómo hacía para cogerte, para besarte, a ver si me explicas bien, cómo? Él me cogía de la espalda y me llevaba y yo me trataba de coger de algo y no podía, me cogía. ¿Te cogía de espaldas o de frente, cómo hacía, de espaldas y como hacía para besarte? Me volteaba ¿Me estabas hablando de otra situación? Cuál ¿Me dices que él te tocaba? Ah sí verdad, entonces él llegaba por la noche y quitaba el cojín para acostarse ¿Tú duermes allá con tu tía? Si, en la pieza de mi tía, queda ahí cerca y me acostaba con mi tía ¿En la misma cama, el mismo cuarto, cómo era la cosa ahí? En la misma cama ¿Tú duermes en la misma cama? ¿Por qué tu mamá te dejaba allá durmiendo, no entiendo? O sea mi mama no sabía nada de eso No! ¿Por qué tu mamá te dejaba en la casa de ellos? Porque mi mamá no me podía llevar al colegio , entraba a las seis o las siete y entonces por eso me dejaban allá, porque me cuidaban ¿Tú dormías toda la noche? O sea yo dormía allá, pero solo hasta las siete ¿De la mañana o de la noche? De la mañana ¿A qué horas te llevaba allá?

eso me dejaban allá, porque me cuidaban ¿Tú dormías toda la noche? O sea yo dormía allá, pero solo hasta las siete ¿De la mañana o de la noche? De la mañana ¿A qué horas te llevaba allá? Me llevaban a las cinco, entonces a mí me tocaba levantar. Hasta las siete, entonces ¿cómo era la cuestión ? tú me estabas hablando de eso, vamos hablando paso a paso, te dejaban en el cuarto de ella y te acostabas con ella y a las siete te levantabas. ¿Qué más pasaba? Entonces, ya me iba pal (sic) colegio cuando llegaba él, tenía turno ¿Quién? El señor ¿Y cómo se llama el señor? Fabio ¿Fabio qué? Fabio Ortiz ¿Y qué pasaba, mamita? Ya llegaba y él le tocaba otros turnos y ahí era cuando me tocaba la cola Pero me estabas hablando de los tocamientos ¿cómo era eso? … solo los besos, no más Los besos, o sea, me comenzaban a tocar ¿Y cómo era? ¿Él qué tocaba? ¿Cómo hacía? Como por la noche Haber, si me explicas bien ¿Cómo era lo de los tocamientos? Me comenzaba a tocar el cuerpo así… la vagina, y luego me tocaba los senos. Tú estabas acostada … y cuando te tocaba ¿lo hacía por encima o por debajo de tu ropa? Por debajo ¿Y tú cómo estabas acostada, qué tenías puesto? La (sic) pijama ¿Y cómo era la (sic) pijama en ese entonces? Es de pantalónRadicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 8 de 14

La (sic) pijama ¿Y cómo era la (sic) pijama en ese entonces? Es de pantalónRadicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 8 de 14

Y para tocarte esas partes ¿Cómo hacía para tocarte? Con la mano ¿Qué más? Como yo no estaba en ese momento, quiero que tú me digas realmente ¿cómo era que sucedía eso? Ya que me dijiste que tu mamá te llevaba allá y tú tenías tu pijamita y ahora dime ¿Cómo hacía para tocarte? Me comenzaba a tocar los pies, hacía esto, ya cuanto me tocaba las partes íntimas ¿Pero cómo hacía para tocarte? por encima o por debajo, pero ¿cómo hacía? Me metía la mano por el pantalón y la (sic) pijama, como era delgadita y él metía la mano así y ya tocaba. Ya después, cuando no quería o llegaba mi prima, quitaba la mano ¿Cómo se llama la prima? Johana ¿Y cuántos años tiene Johana? No sé ¿Es más grande que tú? Más grande ¿Dices que eso sucedió del 2010 al 2011? Todas las noches ¿Siempre ocurría de la misma manera o sucedía de otra forma diferente? Siempre ocurría de la misma manera Y de los besos ¿fueron hartas veces o pocas veces? Hartas veces Y los besos también ¿te besaba alguna otra parte, y los tocamientos solamente así, o algo más hacía con los tocamientos? No, nada más ¿Entonces tú decías que metía la mano y te tocaba esa parte , solamente tocaba o hacía algo más con la mano? Me tocaba las partes íntimas y eso ¿Solamente te tocaba o hacía algo más?

No, nada más ¿Entonces tú decías que metía la mano y te tocaba esa parte , solamente tocaba o hacía algo más con la mano? Me tocaba las partes íntimas y eso ¿Solamente te tocaba o hacía algo más? Hacía como uno acaricia a una persona ¿Pero metía la mano, solamente tocaba, no hacía nada más? Tocaba y me hacía fuerza ¿Cómo así que te hacía fuerza? De pronto me jalaba y así ¿Y tú estabas despierta? Sí, porque, o sea, apenas que me acostaba y me comenzaba a tocar Apenas te veía ¿comenzaba a tocarte? Si Aparte de lo que me has contado ¿sucedió algo más? No, nada más, yo no me acuerdo de nada más ¿Él te decía algo? Cuando é l comenzaba a tocar así o yo le iba a decir algo , él me decía que , pero no me amenazaba ¿Pero tú nunca le dijiste nada? No Tú dices que te tocaba duro ¿en dónde te tocaba o te cogía duro? a ver si me muestras con un ejemplo o con tu manito Me comenzaba a acariciar y así y luego (la niña indica con su mano)…”10.

ACUÑA dejó constancia del comportamiento no verbal de la víctima: “… se pudo observar durante la entrevista que la menor en el momento de abordar los hechos por momento mantiene contacto visual, se muestra tímida, colabora con la entrevista…” 11. Si bien el relato de la víctima contiene la estructura básica del: (i) quién; (ii)

10 Errores ortográficos de origen.

visual, se muestra tímida, colabora con la entrevista…” 11. Si bien el relato de la víctima contiene la estructura básica del: (i) quién; (ii)

10 Errores ortográficos de origen. 11 Folio 84 de la carpeta del juzgado.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 9 de 14

qué; (iii) a quién; (iv) cómo; (v) cuándo; (vi) dónde; (vii) por qué12, pues indicó que cuando era llevada a la casa de su tía para que ésta la cuidara, el procesado la tocó , además de be sarla en varias oportunidades, se observa que el mismo no es espontáneo y su dicho es resultado del interrogatorio sugestivo que adelantó ACUÑA. El relato de la niña no es rico en detalles y si bien dice que el procesado la tocaba cuando ella estaba dormida en la cama, no tuvo la capacidad de describir las emociones , sentimie ntos o sensaciones que esa vivencia le generaba.

Las reglas de la experie ncia indican que cuando las víctimas rememoran hechos victimizantes para relatarlos, en particular cuando los mismos son recientes, se muestran nerviosas, ansiosas, tristes, con rabia o con miedo, lo que no se evidencia en este caso. Por el contrario, ACUÑA reconoció que mantuvo contacto visual con la víctima, que aunque se mostró tímida, colaboró con la entrevista, sin haber apreci ado en ella alguna emoción que reflejara esa expresión, consecuente con lo negativo de esa experiencia.

La víctima fue incapaz de describir las conversaciones que debió

sin haber apreci ado en ella alguna emoción que reflejara esa expresión, consecuente con lo negativo de esa experiencia.

La víctima fue incapaz de describir las conversaciones que debió tener con el procesado, considerando que en estos casos los agresores buscan hablar con sus víctimas para convencerlas de acceder a los tocamientos o para amenazarlas con el fin de vencer su resistencia y para que no cuenten; sería muy extraño que estos hechos sucedieran sin algunas palabras u oraciones de intercambio entre ambos, en particular cuando ella dijo que se resistía.

Tampoco hubo descripción de detalles en el relato central, que se limitó a los tocamientos en la vagina y algunos besos en la boca. Los detalles implican un relato (sucesión dinámica de hechos) o una descripción (un hecho estático) con sus circunstancias, reduciendo el conjunto al que pertenece o haciéndolo único. Los testimonios que se basan en afirmaciones o negaciones general es merecen menos credibilidad que aquellos que decoran su relato con detalles, que solo hace quien experimentó realme nte lo que dice. De los tocamientos la víctima no dice con qué mano lo hacía, qué pasaba con su tía mientras tanto, qué sentía o qué pensaba ella, por

12 Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 10 de 14

ejemplo. Del episodio de lo s besos en la boca tampoco agrega detalles, a pesar del interrogatorio al respecto.

ejemplo. Del episodio de lo s besos en la boca tampoco agrega detalles, a pesar del interrogatorio al respecto.

La fiscalía presentó a NANCY ALMANZA, p erito homó loga de GLADYS MEDINA, quien hizo la valoración sexológica13. Ella leyó14 el acápite de lo referido por la paciente: “… “A mí antes me cuidaba mi tía y el esposo de ella porque tenía que ir a dormir a la casa de ellos porque mis papás se iban al trabajo a las 5 de la mañana y yo tenía que madrugar para ir a colegio y mi tía era la que me llevaba. Y yo alcanzaba a dormir un rato en la cama de ellos y mi tía dormía en la orilla y yo me acostaba al rincón de los pies de la cama de ellos, con los pies para arriba y un día el esposo de ella empezó a tocarme las piernas y las partes íntimas”. Al preguntarle cuáles son las partes íntimas, responde: “la cola y los senos, pero los senos no me los tocaba, solo la cola ”. Cómo se llama el sitio del cuerpo de las niñas por donde sale el chichi? “la cola”. En vista de que me doy cuenta que no sabe el nombre correcto, se lo enseño y le pregunto dónde la tocaba específicamente y responde: “en la vagina”. Y en la cola te tocaba? “no señora” . Qué más pasó? “ya después él cambió de turno y yo me quedaba viendo televisión por la tarde y él un día me cogió a la fuerza y me dio un pico en la boca”. Cuántas veces te besó en la boca? No muchas, pero tocarme las piernas y en la vagina si fue todas las veces que me tocó quedarme a dormir

él un día me cogió a la fuerza y me dio un pico en la boca”. Cuántas veces te besó en la boca? No muchas, pero tocarme las piernas y en la vagina si fue todas las veces que me tocó quedarme a dormir allá”. Él te quitaba la ropa? “No señor. Él me metía la mano entre los cucos y me tocaba las piernas por encima de la ropa”…”15.

La declaración en la que la víctima reveló la agresión se caracteriza por la ausencia de descripción de sentimientos ( por ejemplo, animadversión), emociones (por ejemplo, rabia, tristeza, miedo y/o asco) y sensaciones (por ejemplo, dolor, frío, áspero), a las que no hizo referencia al describir los tocamientos, como sucede en este tipo de situaciones en las que las víctimas exponen un aspecto subjetivo que torne creíble el relato, porque es como usualmente ocurre. Quien expe rimenta una situación realmente está en condiciones de hacer alusión espontánea a la carga emocional y sensorial que ordinariamente se asocia con los hechos que se

13 Minuto 00:30 video_2 del cd del juicio dl 21 de noviembre de 2016. 14 Video_3 del cd del juicio dl 21 de noviembre de 2016. 15 Folio 80 de la carpeta del juzgado – Errores ortográficos de origen.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 11 de 14

describen, mientras que quien miente no se detiene en ese tipo de detalles16, pues lo importante es el relato exterior de hechos.

Al analizar los dos dichos de la víctima se observa un relato difícil,

describen, mientras que quien miente no se detiene en ese tipo de detalles16, pues lo importante es el relato exterior de hechos.

Al analizar los dos dichos de la víctima se observa un relato difícil, a lo que contribuyeron algunas preguntas sugestivas del interrogador. Al iniciar su relato menciona al procesado, como el esposo de su tía, pero despué s refiere que su tía la cuidaba y menciona los tocamientos, pero enseguida relata besos a la fuerza, lo que ocurr ía en otro contexto. Después el interrogador la sugestiona: “… ¿Me estabas hablando de otra situación? ...”, a lo que reacciona la niña, confundida: “… ¿Cuál?...”. Y siendo más sugestivo, el interrogador pregunta : “… ¿Me dices que él te tocaba?…”. Y claramente sugestionada , responde: “… ¿Ah sí verdad, entonces él llegaba por la noche y quitaba el cojín para acostarse…”. Agregando más sugestión, introduce, más allá de una función directiva admisible en la declaración , un nuevo tema : “… ¿Tú duermes allá con tu tía?...”.

Lo negativo de las preguntas sugestivas es que el hecho afirmado o negado por el declarante, no surge de éste en su respuesta, sino del interrogador a través de la pregunta, lo que atenta de tal modo contra la espontaneidad de las respuestas , que afecta su credibilidad. Es decir, eso no determina que la respuesta sea falsa, sino que ese juicio es dudoso.

La víctima narra de forma confusa desde qué hora dormía en casa de su tía. El int errogador pregunta : “… ¿tú dormías toda la

sino que ese juicio es dudoso.

La víctima narra de forma confusa desde qué hora dormía en casa de su tía. El int errogador pregunta : “… ¿tú dormías toda la noche?...”. Y ella responde: “… o sea, yo dormía allá, pero solo hasta las siete…” . Luego le preguntan a qué horas sus padres la llevaban donde su tía, y ella responde: “… me llevaban a las cinco, entonces a mí me tocaba levantar …”. Le preguntan, para superar esa confusión, que si la dejaban en el cuarto de la tía y se acostabas con ella y a las siete se levantaba , y la víctima respondió: “… entonces ya me iba al colegio cuando llegaba él, tenía turno…”. No se entiende si la niña dormía desde el día anterior en la casa de su tía o si era llevada allí a las 5 de la mañana por sus padres, y dormía hasta las 7 de la mañana, cuando se arreglaba para ir al colegio.

16 Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer.Radicado 11001 6000 049 2016 02256 01 Página 12 de 14

Igual confusión se presenta en relación con los tocamientos, pues primero los ubica mientras dormía en la mi sma cama con el procesado y su tía, pero después dice que lo hacía cuando él llegaba de sus turnos. A l inicio de su relato indica que le tocaba la cola y las piernas metiendo la mano por entre la piyama, pero ya después dice que le tocaba todo el cuerpo, la vagina y no la cola, y luego

de sus turnos. A l inicio de su relato indica que le tocaba la cola y las piernas metiendo la mano por entre la piyama, pero ya después dice que le tocaba todo el cuerpo, la vagina y no la cola, y luego que le tocaba los senos . En cambio en la valoración sexológica traída al juicio por NANCY AL MANZA, la niña dice “… un día el esposo de ella empezó a tocarme las piernas y las partes íntimas. Al preguntarle cuáles son las partes íntimas, re