TSDJ BOG SP - 11001-6000-017-2015-11498-01-(13-03-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 11001-6000-017-2015-11498-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesada: Einer Iván Gutiérrez Agámez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 22 del 1 de marzo de 2019

ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017, mediante la cual el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Einer Iván Gutiérrez Agá mez, como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El 31 de Julio de 2 015 aproximadamente a las 4:00 de la tarde ,Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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uniformados de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje a la altura de la calle 98 con carrera 94 M, cuando observaron a un ciudadano que posteriormente se identificó como Einer Iván Gutiérrez Agá mez, a

uniformados de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje a la altura de la calle 98 con carrera 94 M, cuando observaron a un ciudadano que posteriormente se identificó como Einer Iván Gutiérrez Agá mez, a quien se le halló una bolsa plástica de color ne gro que en su interior contenía 40 papeletas de una sustancia verdosa que se asemeja a la marihuana, la cual al ser sometida a prueba de identificación preliminar – PIPHarrojó positivo para cannabis con peso neto de 117,6 gramos.

ACTUACIÓN

El 1 de agosto de 2015 ante el Juzgado Setenta Penal de Garantías de esta ciudad se legalizó la captura de Gutiérrez Agamez, a quien la Fiscalía imputó cargos como presunt o autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, verbo rector “llevar consigo ”, cuyo cargo no aceptó. El ente acusador no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

El proceso continuó su trámite normal hasta el 15 de febrero de 2 017, cuando se adelantó el juicio oral, en el cual se recepcionaron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos finales de las partes, se profirió sentido de fallo condenatorio, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se profirió el fallo de primer grado1.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado, luego de efectuar el análisis de las pruebas recopiladas

de 2004 y se profirió el fallo de primer grado1.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado, luego de efectuar el análisis de las pruebas recopiladas en el juicio oral, concluyó que la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado se encuentran probadas con los elementos suasorios recaudados en el juicio.

1 Folio 43.Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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Señaló que el policial Deyvis Martínez Osuna dio cuenta de las circunstancias que rodearon la captura de Gutiérrez Agá mez y de la incautación de la sustancia que portaba , la cual por medio de estipulación probatoria se estableció que correspondía a marihuana con un peso neto de 117.6 gramos.

En cuanto a la antijuridicidad material, advirtió que no se cuenta con la contundencia para dar por probado que Gutiérrez Agá mez es consumidor de alucinógenos, ni que la materia incautada haya sido para su aprovisionamiento, por lo que despachó negativamente el planteamiento que en ese sentido formuló la defensa.

En consecuencia, lo declaró responsable y lo condenó a 64 meses de prisión, multa de 2 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, le negó la suspensión condicional de la ejecució n de la pena por

y funciones públicas por igual lapso.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, le negó la suspensión condicional de la ejecució n de la pena por no cumplir el presupuesto objetivo de que trata le artículo 63 del Código Penal, y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, ya que ese delito se encuentra relacionado en el artículo 68 A de la Ley 906 de 20042.

IMPUGNACIÓN

La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado, arguyendo que no se efectuó un adecuado análisis de las pruebas aducidas en el juicio oral, como tampoco se probó la conducta endilgada

2 Folio 42.Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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al procesado, ni se tuvo en cuenta que aquel es cons umidor de sustancias alucinógenas.

Adujo que si bien la cantidad de sustancia incautada a su prohijado superaba la dosis personal, ese monto varía para cada persona ya que es imposible determinar cuál es la cantidad que un sujeto debe consumir para que produzca efecto y alivie la adición.

Señaló que la Fiscalía no probó que Gutiérrez Agámez llevara consigo el estupefaciente con el ánimo de comercializarlo, ni se estableció que tuviera en su poder dinero fraccionado con el cual se pudiera probar la venta de dicha sustancia.

Aseguró que la materia que llevaba consigo el procesado era para su

el estupefaciente con el ánimo de comercializarlo, ni se estableció que tuviera en su poder dinero fraccionado con el cual se pudiera probar la venta de dicha sustancia.

Aseguró que la materia que llevaba consigo el procesado era para su aprovisionamiento, con lo cual no puso en peligro el bien jurídico protegido por el legislador , ya que se trataba de un consumidor habitual de estupefaciente, quien debe ser tratado con medicamentos especializados para personas dependientes de esa sustancia, circunstancias que demuestran la ausencia de antijuridicidad.3

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

3 Folio 41.Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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El impugnante basó su disentimiento en que la conducta desplegada por Gutiérrez Agamez carece de antijuridicidad material.

Previamente a efectuar el pronunciamiento acerca del objeto de censura, es necesario precisar que el delito consagrado en el inciso 2 º del artículo 376 del Código Penal se estructura, entre otras situaciones, cuando la persona sin permiso de autoridad competente lleva consigo marihuana, en cantidad superior a lo dispuesto sobre dosis para uso personal, que para

artículo 376 del Código Penal se estructura, entre otras situaciones, cuando la persona sin permiso de autoridad competente lleva consigo marihuana, en cantidad superior a lo dispuesto sobre dosis para uso personal, que para esta sustancia el literal J del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 la fijó en 20 gramos. Y cuando excede de 1.000 gramos se incrementa la sanción.

En la audiencia de juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias: la plena identidad del procesado, y la calidad y cantidad de la materia incautada, correspondiente a marihuana en peso neto de 117,6 gramos4.

Además se recepcionó el testimonio del policía Deyvis Miguel Martínez Os una5, el cual confirmó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que capturaron a Gutiérrez Agámez, y afirmó que el procesado para ese momento estaba solo , se tornó nervioso y les pidió “que lo perdonaran”.

El testigo ante preguntas complementarias del Despacho , aseguró que la materia portada por Gutiérrez Agá mez estaba fraccionada en papeletas, además que no llevaba dinero de baja denominación , y lo había visto antes en el sector, pero no lo conocía como adicto a sustancias alucinógenas.

Respecto de la antijuridicidad material, el artículo 11 del ordenamiento penal sustantivo señala que la conducta típica para que

4 Minuto 07:38 del cd de fecha 15 de febrero de 2017. 5 Minuto 13:00 del cd de fecha 15 de febrero de 2017.Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

4 Minuto 07:38 del cd de fecha 15 de febrero de 2017. 5 Minuto 13:00 del cd de fecha 15 de febrero de 2017.Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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sea punible, requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

La jurisprudencia6 ha señalado que en los casos en que a una persona se la encuentre en posesión de cantidades mínimamente superiores a la legalmente permitida , no siempre debe considerarse que no realiza conducta típica y antijurídica, y por ende se afirme ausencia de lesividad, ya que para q ue tal circunstancia se presente es necesario que se concluya con fundamento en los elementos materiales de prueba, que esa persona es adicta o consumidora y que la materia incautada esté destinada a su propio consumo o provisión.

Al efecto ha expresado:

“…El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito de drogas, emerge como parámetro de racionalización del poder punitivo del Estado cuando se trata de examinar la conducta de los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en posesión de cantidades mínimamente superiores a la legalmente permitida, porque a pesar de la percepción simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (el consumo de dosis personal) es

cantidades mínimamente superiores a la legalmente permitida, porque a pesar de la percepción simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (el consumo de dosis personal) es lícita y corresponde al exclusivo ámbito de libertad de esa persona o, como lo precisa la jurisprudencia constitucional, porque determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar los lím ites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables.”

Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para consi derar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad”7.

El citado pronunciamiento retoma un anterior discernimiento de la misma Corporación, en el sentido de que no puede perderse de vista que

6 Corte Suprema de Justicia sentencia del 18-11-08. Rad. 29183. 7 C-221-94Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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“… las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se

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“… las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubican en una sutil franja de lo importante a lo insignificante… y si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección 8.

De acuerdo con los citados pronunciamientos jurisprudenciales, para predicar ausencia de lesividad, debe en primera medida estarse frente a una cantidad de sustancia que supere “ mínimamente” el límite autorizado por la ley para el consumo personal, además de acredita r que la persona acusada es consumidora o adicta. Mientras esto no ocurra, quien la lleve consigo incurre en la conducta descrita en el artículo 376 del Estatuto Punitivo.

En el presente caso, no se da ninguno de los p resupuestos reseñados, toda vez que la materia incautada a Einer Iván Gutiérrez Agá mez, supera varias veces la cantidad estimada por el legislador como dosis personal, ya que se trata de 117,6 gramos de marihuana, mientras que el literal J del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, fija la d osis personal para este tipo de sustancia en 20 gramos, lo cual descarta de plano la pregonada ausencia de antijuridicidad material.

Por otro lado, contrario a lo aducido por la Defensa, no se allegó al

sustancia en 20 gramos, lo cual descarta de plano la pregonada ausencia de antijuridicidad material.

Por otro lado, contrario a lo aducido por la Defensa, no se allegó al juicio prueba que permita inferir la condición de farmacodependiente o de consumidor de Gutiérrez Agá mez, aunque de haberse contado con esta, en todo caso no sería de mucha utilidad frente a la cantidad de sustancia incautada, toda vez que llevaba una superior en más de cinco (5) veces a la legalmente prevista como dosis para uso personal, incluso para considerar ra zonablemente que se trataba de la porción que podía

8 Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609.Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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necesitar para su consumo, desde luego, de haberse probado que era consumidor o adicto, lo cual no se acreditó.

Además, si bien l a impugnante aseguró que el monto de la dosis personal varía ya que es im posible determinar cuál es la cantidad que cada sujeto debe consumir para que produzca efecto y alivie la adición, dicha afirmación la hizo basada en su apreciación empírica y absolutamente subjetiva , pero no t iene un fundamento sólido que la sustente.

De otra parte, no puede pasar inadvertido que al acusado se le ha atribuido la modalidad comportamental de “llevar consigo” la marihuana, no el verbo rector de expender; y así fuese para su propio consumo, el

sustente.

De otra parte, no puede pasar inadvertido que al acusado se le ha atribuido la modalidad comportamental de “llevar consigo” la marihuana, no el verbo rector de expender; y así fuese para su propio consumo, el porte de la cantidad hallada en su poder constituye conducta punible.

En ese contexto es necesario concluir que la Fiscalía soportó su teoría del caso con pruebas que llevan al convencimiento más allá de toda duda, de que Gutiérrez Agámez el día de los hechos portaba la sustancia estupefaciente, sin permiso de autoridad competente, en cantidad varias veces superior a la establecida legalmen te como dosis para uso personal. Igualmente excedía la que razonablemente puede necesitar un adicto o consumidor de acuerdo con la ju risprudencia referida , y no acreditó ninguna de estas condiciones, de suerte que su comportamiento supera el juicio de tipicidad, además de resultar lesivo del bien jurídico de la salud pública, por lo que se impone la ratificación de la sentencia censurada.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito J udicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 11001-6000-017-2015-11498-01

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R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.

SEGUNDO: Anunciar que la presente sentencia se notifica en

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.

SEGUNDO: Anunciar que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación dentro del término legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado