TSDJ BOG SP - 11001 6000 017 2017 04814 01-(03-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 017 2017 04814 01

Procedencia: JUZGADO 3 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Procesado: CÉSAR CORTÉS RINCÓN

Delito: LLEVAR CONSIGO ESTUPEFACIENTES

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: Nº 68 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 3 DE JUNIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado CÉSAR CORT ÉS RINCÓN contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó como autor de tráfico de estupefacientes.

2. HECHOS

El 25 de marzo del 2017 , en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá , funcionarios de la Policía perfilaron para un control antinarcóticos al procesado, quién pretendía viajar en el vuelo AV18 de la aerolínea Avianca a Barcelona , España. Que se le solicitó al procesado la práctica de una placa de rayos X , pero éste se negó, aduciendo motivos de salud, por eso la Fiscalía 302 Seccional solicitó ante el Juez 37 de Control de Garantías autorizó el procedimiento, que se hizo el 26 de marzo del 2017 , hallándose cuerpos extraños en el

motivos de salud, por eso la Fiscalía 302 Seccional solicitó ante el Juez 37 de Control de Garantías autorizó el procedimiento, que se hizo el 26 de marzo del 2017 , hallándose cuerpos extraños en el cuerpo del procesado, quién fue trasladado al Hospital de Engativá, donde expulsó 35 dediles con un líquido que a la PIPH dieron positivo para cocaína con peso neto de 917,2 gramos.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 2 de 6

(i) El 26 de marzo de 2017 el Juez 37 de Garantías de Bogotá autorizó la inspección corporal del procesado; (ii) el 27 de marzo de 2017 se legalizó la captura del procesado, se le imputó llevar consigo estupefacientes, cargo que no aceptó, y la fiscalía no pidió detención carcelaria; (iii) el 8 de junio de 2017 la fiscalía presentó acusación, repartida al Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogotá; (iv) el 6 de septiembre, 8 de noviembre de 2017, 18 de agosto, 26 de septiembre, 29 de noviembre de 2018 y 23 de abril de 2019 se aplazó la audiencia de acusación; (v) el 5 de junio de 2019 se hizo la acusación ; (vi) el 4 de julio de 2019 se hizo audiencia preparatoria; (vii) el 24 de septiembre y 17 de octubre de 2019 se aplazó el juicio; (viii) el 30 de enero de 2020 se hizo el juicio; (ix)

preparatoria; (vii) el 24 de septiembre y 17 de octubre de 2019 se aplazó el juicio; (viii) el 30 de enero de 2020 se hizo el juicio; (ix) el 12 de marzo y 18 de junio de 2020 se aplazó el juicio; (x) el 17 de septiembre de 2020 se profirió codena , que apeló la defensa; (xi) el 26 de octubre de 2020 se repartió la actuación al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34 -1 de l CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado por llevar consigo estupefacientes a 96 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas . Dijo que el delito y su tipicidad fueron acreditadas con las declaraciones de los uniformados JONATHAN QUIMBAYA y YESID TAFUR. Que el alegato de la defensa sobre la ausencia de medios de prueba de la atención médica dada en el hospital al procesado no desvirtúa que éste fue trasladado a ese centro asistencial ni la expulsión de los contenedores de la sustancia estupefaciente, hecho demostrado con la declaración de TAFUR que es creible. Que las otras pruebas, como el acta de incautación del tiquete que portaba el procesado de Bogotá a Barcelona, permite concluir que su intención era sacar del país cocaína que llevaba en

es creible. Que las otras pruebas, como el acta de incautación del tiquete que portaba el procesado de Bogotá a Barcelona, permite concluir que su intención era sacar del país cocaína que llevaba en su organismo, demostrando la conducta y su responsabilidad penal.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 3 de 6

6. APELACIÓN

La defensa dijo que no están demostrados, más allá de toda duda, los presupuestos para condenar . Que YESID TAFUR custodió al procesado durante la expulsión de los dediles, pero para corroborar el dicho de TAFUR debió haberse incorporado la historia clínica del hospital de Engativá, con su control de legalidad y poder verificar si estuvo hospitalizado y qué atención recibió. Que se debió escuchar a los médicos para determinar cuál fue la atención médica dada, para determinar la forma su expulsión en aras de preservar la salud de procesado, carga de la fiscalía y qu e al no haberse cumplido , genera una duda de la hospitalización del procesado y si los débiles incautados estaban en su organismo . Que el dicho de los p olicías no es suficiente, impidiendo el convencimiento que exige el artículo 381 del CPP para condenar, debiéndose absolver al procesado.

7. CONSIDERACIONES

Las partes estipularon el peso de sustancia incautada 917.2 gramos, que correspondía a cocaína, y su mismidad1. La fiscalía presentó a JONATHAN QUIMBAYA, patrullero de la Policía 2, vinculado a la Dirección Antinarcóticos como perfilador de control a pasajeros con

que correspondía a cocaína, y su mismidad1. La fiscalía presentó a JONATHAN QUIMBAYA, patrullero de la Policía 2, vinculado a la Dirección Antinarcóticos como perfilador de control a pasajeros con destino internacional3, quien dijo que ese día estaba en aeropuerto internacional y recuerda que en un vuelo nocturno a Barcelona un hombre que viajaba solo fue capturado por tráfico de estupefacientes4. Abordó al procesado, le solicitó el pasaporte y documentos y le preguntó a dónde iba, si viajaba solo y no recuerda más5; las respuestas del procesado no coincidían con lo que se preguntaba, por lo cual le explicó el procedimiento voluntario de control a rayos X, pero el procesado dijo que no6.

Aseguró que el procesado estaba nervioso, primero dijo que sufría de migraña y que eso le afectaría su estado de salud, se le informó

1 Folio 36 del expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 16:00 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 21:13 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 25:00 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 25:40 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 28:44 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 4 de 6

6 Minuto 28:44 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 4 de 6

que eso no tenía contraindicación y se le pregunt ó si tenía documentos médicos que le impidieran pasar por la máquina y dijo que no, pero que nadie lo podía obligar7. Por eso la policía judicial y a la fiscalía lo trasladaron a Paloquemao, y el juzgado ordenó el body scan 8, le hicieron el control, determinándose que llevaba estupefacientes dentro de su organismo, procediendo a realizar la captura9. Después de tomar la placa, le dijeron al procesado que había pasado mucho tiempo y que debían proteger su salud y lo llevaron al hospital10, donde se lo entregó al Patrullero TAFUR11.

YESID TAFUR, patrullero de la Policía12, dijo que ese día estaba en el Hospital de Engativá cuando llegó el procesado 13. Su labor era estar pendiente a que expulsara los dediles. El procesado expulsó unos condones amarrados con un líquido amarillento adentro, hizo dos expulsiones, una de 28 dediles y en otra 7, en 5 horas 14. Que la persona que los expulsa, los recoge, bajo su supervisión, los lleva a un lavamanos, los limpia y luego se hace su embalaje, se guardan en una bolsa y se le anexa cadena de custodia con el acta de incautación, y luego se le entrega a policía judicial15. Se le pusieron de presente las actas de incautación de 28 dediles en látex con liquido amarillo, el procesado se encontraba en proceso de

incautación, y luego se le entrega a policía judicial15. Se le pusieron de presente las actas de incautación de 28 dediles en látex con liquido amarillo, el procesado se encontraba en proceso de expulsión en el Hospital de Engativá, y la segunda acta es de 716.

De las pruebas presentadas por la fiscalía se advierte que procesado fue detenido en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá cuando pretendía tomar un vuelo hacia Barcelona, luego de ser perfilado y sometido a un procedimiento de preguntas, y se negó a pasar por el body scan, por lo cual fue llevado ante un juez de garantías que ordenó ese procedimiento. Practicado el examen, fue trasladado al hospital de Engativá, donde expulsó 35 dediles con una sustancia que sometida a la PIPH dio positivo 917,2 gramos de cocaína.

7 Minuto 29:30 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 35:00 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 37:25 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 41:00 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado 11 Minuto 47:30 del juicio del 30 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 07:00 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 16:52 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.

12 Minuto 07:00 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 16:52 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 19:15 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 21:30 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 30:30 del juicio del 17 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado – documentos incorporados como prueba, minuto 42:00.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 5 de 6

La declaración del patrullero TAFUR es un testimonio presencial de la expulsión de los dediles, prueba no desvirtuada por la defensa y deja sin base la apelación sobre que hay duda sobre cómo se expulsaron los dediles y que los mismos estaban en el cuerpo del procesado, pues TAFUR custodió al procesado todo el procedimiento en el Hospital de Engativá. Sobre que los hechos no podían se probados con los testimonios de los policías, según el artículo 376 del CPP, el sistema penal se rige por libertad probatoria. La Corte Suprema en Auto del 30 de septiembre de 2020, radicado 55.301, dijo: “… en nuestro sistema procesal penal rige el principio de libertad probatoria … conforme al cual «los hechos … de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos…”.

para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos…”.

No es cierto que la fiscalía tuviera la obli gación de realizar una investigación integral que la obligara a recaudar las pruebas que alega como necesarias: historia clínica del Hospital de Engativá y declaración del médico tratante, y de considerarlas indispensables ha debido aducirlas, pero no lo h izo. El procedimiento penal de tendencia acusatoria se basa en la diferenciación de roles entre el fiscal y la defensa , a partir de la igualdad de armas entre ellos, según la cual ambas partes pueden investigar y probar los hechos de su teoría del caso de cada uno, y no pedir a la contraparte a que traiga pruebas a su favor que solo le corresponden a ellos mismos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

8. RESUELVE

8.1 Confirmar la sentencia apelada.

8.2 Contra esta sentencia procede su casación.Radicado 11001 6000 013 2019 13833 01 Página 6 de 6

8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER