TSDJ BOG SP - 11001 6000 017 2017 15404 01-(01-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 017 2017 15404 01

Procedencia: JUZGADO 27 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ

Procesado: ALEJANDRO RIVERA GAMBA Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO ATENUADO, PORTE ILEGAL DE ARMAS Y USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISIÓN DE DELITOS

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA

Decisión: CONFIRMA

Aprobado acta: N° 66 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 1 DE JUNIO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ALEJANDRO RIVERA GAMBA contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, en la cual lo condenó como cómplice de un concurso de delitos de hurto, porte ilegal de armas de fuego y uso de menores de edad para la comisión de delitos.

2. HECHOS

El 26 de septiembre del 2017, a las 2:30 pm, IT. CARLOMAN OSORIO y el PT. LUIS CHAVITA patrullaban la carrera 105 con calle 68, del barrio Centauros en Bogotá, siendo abordados por dos ciudadanos, quienes señalaron un taxi donde iban varios sujetos que los acaban de hurtar, intimidándolos con un arma de fuego, por

68, del barrio Centauros en Bogotá, siendo abordados por dos ciudadanos, quienes señalaron un taxi donde iban varios sujetos que los acaban de hurtar, intimidándolos con un arma de fuego, por lo que sin perder de vista el veh ículo, se inic ió la persecución, pidiendo apoyo a través del radio, logrando interceptar el vehículo en la carrera 105 F con calle 68 Bis, d onde se movilizaban 4 hombres, quienes al ser registrados y en el interior del vehículo se halló un arma de fuego calibre 38 Smith & Wesson con 6 cartuchos en su interior, además de 5 celulares de diferentes marcas, dinero en efectivo en billetes de diferentes denominaciones, sumando $Radicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 2 de 7

130.000 y un reloj marca CASIO. Se les impusieron sus derechos como capturados e identificaron como ALEJANDRO RIVERA , LUIS AMADO y MANUEL SARMIENTO, trasladados a la URI de Engativá para su judicialización, y se trasladó a la jurisdicción de menores el cuarto capturado, JAMS.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 27 y 28 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 8 de Control de Garantías se legalizó la captura y se les imputó a ALEJANDRO RIVERA hurto calificado agravado atenuado, porte de armas de fuego o municiones y uso de menores de edad para la comisión de delitos, como coautor, cargos que no aceptó, se le impuso detención; (ii) el 3 de noviembre de 2017 se radicó acusación; (iii)

fuego o municiones y uso de menores de edad para la comisión de delitos, como coautor, cargos que no aceptó, se le impuso detención; (ii) el 3 de noviembre de 2017 se radicó acusación; (iii) el 22 de febrero de 2018 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 8 de octubre de 2018 se hizo audiencia preparatoria; (v) y el 7 de septiembre de 2020 se hizo audiencia de preacuerdo, en el que el acusado aceptó los cargos atribuidos, y la fiscalía le degradó la coautoría en cómplice, se corrió el traslado del artículo 447 del CP y se dictó sentencia, que la defensa apeló; (vi) el 21 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el fallo apelado.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado dijo que de los elementos probatorios y el preacuerdo se infiere la responsabilidad del procesado y se satisfacen los presupuestos del artículo 327 del CPP, pues no existe razón distinta para que él hubiese intimidado con arma de fuego a la victimas para despojarlas de sus bienes, máxime si lo hizo de modo consciente yRadicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 3 de 7

que para e vadirse utilizó a un menor de edad. Que no hay duda según las actas de incautación de elementos y los registros de

que para e vadirse utilizó a un menor de edad. Que no hay duda según las actas de incautación de elementos y los registros de cadena de custodia firmada por el acusado, que en su poder estaban los objetos del ilícito y el arma de fuego. Que dado el ritual para la terminación anticipada del p roceso, por la manifestación libre y voluntaria de allanamiento a los cargos imputados, el juzgado quedó relevado de hacer mayores consideraciones frente a la responsabilidad, pues es la asunción que de ella hace del encartado, lo que permite anticipa r la condena , obvi o con descuento de la pena.

Que el hurto calificado agravado está previsto en los artículos 239, 240-2, 241 -10-11 y 268 , con pena entre 108 a 294 meses de prisión. Que como no concurren circunstancias de mayor punibilidad deducidas por la fiscalía, la pena se ubicar á en el cuarto mínimo. Que, atendiendo la circunstancias y la modalidad de las conductas, el dolo con que actuó y el daño creado al patrimonio económico de las víctimas, pues los hurtos se cometieron con destreza por más de 2 personas, puso como pena mínima la de 36 meses de prisión. Que el procesado no indemnizó a las victimas en su totalidad, por lo que no tuvo en cuenta el descuento para su dosificación. Que como se imputaron 2 eventos, sumó 6 meses para una pena de 42 meses de prisión.

Del porte ilegal de armas previsto en el artículo 365 del CP con pena de 9 a 12 años de prisión, por el preacuerdo y la gravedad de la conducta, el daño potencial generado a la sociedad, la intensidad

meses de prisión.

Del porte ilegal de armas previsto en el artículo 365 del CP con pena de 9 a 12 años de prisión, por el preacuerdo y la gravedad de la conducta, el daño potencial generado a la sociedad, la intensidad del dolo, quien a sabiendas de la ilicitud de su conducta decidió tener armas, impuso 54 meses de prisión. Del uso de menores para la comisión de delitos previsto en el artículo 188D con pena de 10 a 20 años de prisión, por el preacuerdo y la gravedad de la conducta, el daño potencial generado a la sociedad, la intensidad del dolo del procesado , quien a sabiendas de la ilicitud de la actividad, impuso 60 meses de prisión.

Que la pena mas grave era la del uso de menores para la comisión de delitos, por lo que para el c oncurso partió de 60 meses de prisión, que aumentó en 12 por el hurto calificado, agravado y atenuado; y por el porte de armas de fuego y municiones, aumentóRadicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 4 de 7

24, para un total de 96 meses de prisión. Negó la suspensión de la pena por superar los 4 años de prisión y la prisión domiciliaria por prohibición del artículo 68A del CP.

6. APELACIÓN

La defensa dijo que apelaba la negación de la prisión domiciliaria como sustituto de la prisión, pues el procesado cumple los requisitos para su obtención, debido a que carece de antecedentes penales y no ha sido condenado por delito doloso en los 5 años anteriores a

como sustituto de la prisión, pues el procesado cumple los requisitos para su obtención, debido a que carece de antecedentes penales y no ha sido condenado por delito doloso en los 5 años anteriores a la sentencia. Que hay delitos por los cuales el procesado fue condenado, que están en el art ículo 68A del CP, pero que por el solo hecho de estar esos delitos en esa lista prohibitiva, no implica que se le deba negar el sustituto. Citó la sentencia de la Corte del 13 de noviembre de 2019, radicado 53.863 y la T-388de 2013 del 28 de junio de 2013.

Que hay que considerar el hacinamiento carcelario por el cual atraviesa el país ante una Emergencia Sanitaria y además que la prisión domiciliaria a favor no implica la absolución de l condenado ni la impunidad de los delitos, pues la prisión domiciliaria implica la restricción de l a libertad personal en el lugar de residencia del condenado. Que son varios los problemas que desde 1998 vienen en las cárceles en Colombia, que la sentencia citada resume, como los de salud de los intern os, tratos crueles, inhumanos y degradantes, violencia interna entre los PPL Y precarias condiciones sanitarias, entre otras, que no son nada apropiadas para el procesado, aunado a la pandemia del COVID19. Pidió revocar el fallo del juzgado y dar la prisión domiciliaria.

7. CONSIDERACIONES

Se confirmará la sentencia apelada porque el artículo 38B-2 del CP establece que la prisión domiciliaria se concederá si el delito no se

7. CONSIDERACIONES

Se confirmará la sentencia apelada porque el artículo 38B-2 del CP establece que la prisión domiciliaria se concederá si el delito no se trata de uno de los contenidos el inciso 2 del artículo 68A de l CP, entre los cuales está el hurto calificado. La excepción del parágrafoRadicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 5 de 7

2 de esta norma no cobija su inciso 2, que es el que establece la prohibición de conceder subrogados o sustitutos cuando se cometa, entre otros, el delito de hurto calificado, razón por la cual, en este caso, resulta improcedente el estudio del arraigo o si el procesado no tiene antecedentes.

Cuando la ley enlista un grupo taxativo de delitos frente a los cuales prohíbe los subrogados y sustitutos, lo hace con base en datos de política criminal según los cuales estos delitos tienen una especial relevancia reciente o actual con grave impacto en la seguridad ciudadana y por esa razón tiene competencia el legislador para que a través del nombre del delito se abarque esa prohibición, incluida todas las fo rmas de intervención personal en el delito (autoría, coautoría propia e impropia , la autoría mediata , la autoría en aparato organizado de poder, autoría por omisión de controles, la complicidad, la determinación y el interviniente, entre otras) y las especies atenuadas , los excesos de excluyentes de la responsabilidad y la tentativa , con la finalidad de producir, en el ámbito de la prevención general positiva, un efecto directo, que en este caso no se cumplió, pues según la sentencia apelada, el

responsabilidad y la tentativa , con la finalidad de producir, en el ámbito de la prevención general positiva, un efecto directo, que en este caso no se cumplió, pues según la sentencia apelada, el procesado cometió el delito a pesar de sus efectos aflictivos.

La valoración que se expone en la sentencia apelada no es arbitraria, es decir, su decisión no es producto del capricho subjetivo del juez, sino que tiene bases objetivas, en cuanto a que los hechos fue ron demostrados razonablemente y la norma legal que aplica a la solución del caso está vigente y es pertinente porque su supuesto fáctico subsume tales hechos. El sustituto de la prisión domiciliaria está prohibido para quien cometa hurto calificado, según el inciso 2º del citado artículo 68A del CP. Las excepciones previstas en el inciso 3º y en el parágrafo 1º de la misma norma, se refieren a otras especies de prisión domiciliaria distintas de la prevista en el artículo 38 del CP, que es a la que se refiere esa prohibición, pues la del inciso 3º versa sobre la que se decreta por enfermedad grave incompatible con la estancia carcelaria, la de embarazo, maternidad y lactancia, para mayores de 65 años de edad y para cabezas de familia. En tan to que el parágrafo 1º se refiere a quien haya cumplido la mitad de la pena impuesta, eventos que no corresponden al caso en estudio. Y el artículo 38B del CPRadicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 6 de 7

dice que el sustituto se concederá si no se trata de uno de los delitos

que no corresponden al caso en estudio. Y el artículo 38B del CPRadicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 6 de 7

dice que el sustituto se concederá si no se trata de uno de los delitos enlistados en el artículo 68A-2 del CP.

Las consideración que haga el juez sobre las particularidades de la conducta del procesado y de su personalidad, son relevante a pesar de la prohibición absoluta del legislador, como ocurre en este caso, porque a pesar de que uno de los delitos el juez queda vedado en su estudio al presentar un criterio de exclusión de los subrogados y sustitutos penales, por estar inmersos en una conducta punible descrita por la disposición en mención, está probado que en el acto criminal intervino un menor, como lo aceptaron los procesados, que eran otros tres adultos, usaron un arma de fuego y un vehículo para ejecutar el delito contra el patrimonio público , en condiciones de asegurar la consumación del mismo y su impunidad. Además, que evadieron la acción de la policía, por lo cual debieron ser perseguidos e interceptados . Esto implica que no se trató de un dolo ocasional ni primario, sino una conducta que requirió fases de ideación, planeación, preparación y ejecución prolongadas y complejas, que imponen el cumplimiento de la pena en medio intramural para la efectividad de sus funciones de prevención especial negativa, entre otras.

8. OTRAS CONSIDERACIONES

La Sala se abstendrá de pronunciarse frente a la solicitud de devolución, del vehículo de placas WNU954, teniendo en cuenta que carece de competencia para ello, pues se puede realizar esa

8. OTRAS CONSIDERACIONES

La Sala se abstendrá de pronunciarse frente a la solicitud de devolución, del vehículo de placas WNU954, teniendo en cuenta que carece de competencia para ello, pues se puede realizar esa solicitud ante la fiscalía a la que se puso a disposición dicho vehículo, el mismo que no fue puesto a disposición de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVERadicado 11001 6000 017 2017 15404 01 Página 7 de 7

9.1 Confirmar la sentencia apelada

9.2 Contra esta sentencia procede su casación

9.3 En firma la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER