TSDJ BOG SP - 11001-6000-017-2018-03472-02-(22-05-2019)

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República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 11001-6000-017-2018-03472-02

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Carlos Andrés Rojas Álvarez y otros Delito: Hurto calificado y agravado y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 54 del 13 de mayo de 2019

ASUNTO

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jéfferson Jair Rodríguez Chuquen y Uribram Enrique Cifuentes Martínez contra la sentencia anticipada proferida el 7 de diciem bre de 2018, mediante la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de esta ciudad condenó a los mencionados y a Carlos Andrés Rojas Álvarez como coautores de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y falsedad marcaria.

HECHOS

El 13 de marzo de 2018 aproximadamente a las 6:55 p.m., en la calle 63C No. 23 - 25 en el establecimiento “Textiles Cristian” de esta ciudad , miembros de la Polic ía Nacional ingresaron, porque se presentó un hurto.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

63C No. 23 - 25 en el establecimiento “Textiles Cristian” de esta ciudad , miembros de la Polic ía Nacional ingresaron, porque se presentó un hurto.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

Procesado: Carlos Andrés Rojas Álvarez y otros.

Delito: Hurto calificado y agravado.

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En ese lugar observaron a Cristian Camilo Garavito, quien estaba atado de pies y manos, y a un individuo que le apuntaba con un arma de fuego. Otros tres emprendieron la huida, pero por la ráp ida intervención de los agentes fueron ca pturados Yéferson Jair Rodríguez, Carlos Andrés Rojas Álvarez, y Uribram Enrique Cifuentes Martínez , a quien es hallaron tres celulares, un revólver marca Smith & Wesson, una maleta , unos anillos de oro y dinero en efectivo.

ACTUACIÓN

Los días 14 y 15 de ma rzo de 2018 ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Garantías, se legal izó la captura de los mencionados, a quienes la Fiscalía formuló imputación por l os delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico , porte o tenencia de armas de fuego, acceso rios, partes o municiones agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 inciso 2º, 241 -10 y 365 numerales 3º y 5º en concurso heterogéneo , cuyos cargos no aceptaron. Se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El 24 de abril siguiente el ente fiscal presentó escrito de acusación 1, el

cargos no aceptaron. Se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El 24 de abril siguiente el ente fiscal presentó escrito de acusación 1, el cual correspondió por reparto al Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, Despacho que el 5 de junio de 2018 dio inicio a la audiencia de acusación, en la que el defensor de Carlos Andrés Rojas Álvarez deprecó la nulidad de la actuación desde la audiencia de legalización de la captura o de la formulación de imputación, petición a la que no accedió el juzgado, cuya decisión fue confirmada en segunda instancia por esta Corporación el 15 de agosto2.

El 5 de octubre se realizó la audiencia de formulación de acusación , en la que el Representante del ente persecutor adicionó el escrito, en el sentido de acusar a los procesados también por el delito de false dad marcaria, toda vez que modificaron las placas del vehículo tipo camioneta en el que se transportaban y que tenían dispuesto para emprender la

1 Folio 15. 2 Folios 39-46.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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huida3.

El 14 de noviembre cuando se disponía dar inici o a la audiencia preparatoria, a solicitud de la Fiscalía se varió la naturaleza de la diligencia y se procedió a dar a conocer que había suscrito un pr eacuerdo con los acusados, por medio del cual estos aceptaban su responsabilidad a

preparatoria, a solicitud de la Fiscalía se varió la naturaleza de la diligencia y se procedió a dar a conocer que había suscrito un pr eacuerdo con los acusados, por medio del cual estos aceptaban su responsabilidad a cambio de que se variar a la modalidad de participación de autor es a cómplices, como única rebaja compensatoria , a la cual el Despacho impartió aprobación, profirió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 20044.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado, luego de hacer u n recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal surtida, impartió legalidad al preacuerdo presentado al verificar: i) que los acu sados en forma libre, consiente, voluntaria e informada aceptaron los términos de la negociación; ii) que existe identidad entre los hechos imputados, y los aceptados; iii) que la descripción típica endilgada a los encartados, refleja integralmente la conducta narrada en la negociación; iv) que los procesados allegaron un título judicial por valor de $9.160.000 como reintegro del incremento patrimonial obtenido con la comisión de la conducta; v) que los elementos materiales probatorios desvirtúan la presunción de inocencia, y vi) lo acordado se ajusta a las exigencias legales y jurisprudenciales.

Respecto del de lito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, precisó que de los elementos materiales probatorios, entre ellos el informe de policía y vigilancia en casos de captura en flagrancia y las entrevistas de la s

armas de fuego, accesorios, partes o municiones, precisó que de los elementos materiales probatorios, entre ellos el informe de policía y vigilancia en casos de captura en flagrancia y las entrevistas de la s víctimas, se estableció de manera irrefutable que el 13 de marzo de 2018 los acusados ingresaron al establecimiento de comercio “Text iles Cristian”, prevalidos de armas de fuego para perpetrar el hurto.

3 Folio 100. 4 Folio 193.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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Que precisamente cuando entraron al inmueble, inti midaron a los residentes, incluso golpearon a uno de ellos en el rostro co n un elemento bélico, y cuando fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional, Carlos Andrés Rojas Álvarez estaba amedrentando a una de las víctimas, quien se encontraba atada de pies y manos.

En lo atinente a la agravante consagrada en el numeral 3º del artículo 365 del Código Penal, respecto del cual el defensor de Rodríguez Chuquen y Cifuentes Martínez argumentó que no le podía ser atribuida a sus representados, toda ve z que Rojas Álvarez incurrió en un exceso del plan criminal al disparar en contra de los patrulleros, adujo:

1. Que de entrada el cuestionamiento resultaba improcedente, toda vez que se trataba de una negociación realizada de forma mancomunada entre la Fiscalía y los acusados.

2. Sin embargo, sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la

1. Que de entrada el cuestionamiento resultaba improcedente, toda vez que se trataba de una negociación realizada de forma mancomunada entre la Fiscalía y los acusados.

2. Sin embargo, sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –sentencia radicado No. 6996 del 20 de marzo de 1993 -, cuando varios sujetos deciden ejecutar una conducta punible y dentro del desarrollo de l a misma se presentan acciones que no hayan sido previamente acordadas, igualmente todos son responsables en calidad de coautores, sin que ello pueda tildarse de exceso del plan criminal.

En este caso concreto, los encartados decidieron ingresar al referido establecimiento de comercio prevalidos de armas de fuego, con el fin de hurtar no solo el producido del mismo, sino también a las personas que allí se encontraban, como en efecto sucedió. Además, las armas no solo fueron utilizadas para intimidar a las víctimas, sino también para agredirlas.

Precisó que los acusad os no solo acordaron que para perpetrar el hurto iban a utilizar armas de fuego, sino que igualmente previeron que estas iban a ser utilizadas para vencer cualquier obstáculo o situación que se pudiera generar, como en efecto ocurrió.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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Conforme con lo acordado , procedió a condenar a Jair Rodríguez Chuquen, Uribram Enrique Cifuentes Martínez y a Carlos Andrés Rojas

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Conforme con lo acordado , procedió a condenar a Jair Rodríguez Chuquen, Uribram Enrique Cifuentes Martínez y a Carlos Andrés Rojas Álvarez como coautores responsables de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agra vado y falsedad marcaria , a 10 años de prisión, multa de 1.33 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. Les negó los subrogados penales.

IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó que se revoque parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de “suprimir” el agravante consagrado en el numeral 3º de l artículo 365 del Código Penal respecto de sus representados, y en consecuencia se redosifique la sanción.

Argumentó que si bien el proceso terminó debido al preacuerdo suscrito entre las partes, y en consecuencia sus prohijados aceptaron los hechos con signados en el escrito de acusación, de conformidad con la sentencia radicado No. 46848 del 14 de marzo de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al realizar un juicio de estricta tipicidad no les es imputable el referido agrava nte, ya que Rojas Álvarez fue el único que se opuso a su captura y disparó en contra de los policiales (fls. 222-226).

ALEGATO DEL NO RECURRENTE

Álvarez fue el único que se opuso a su captura y disparó en contra de los policiales (fls. 222-226).

ALEGATO DEL NO RECURRENTE

El Representante del ente acusador solicitó que se confirme la decisión de primer grado , toda vez que la misma se encuentra ajustada a la negociación efectuada entre la Fiscalía y los acusados , quienes fueron debidamente asistidos por su defensor.

Adujo que existe carencia de interés para recurrir, ya que se accedió a lo acordado por las partes. Además, no resulta viable apelar la decisiónRadicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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so pretexto de la prevalencia del principio de legalidad y estricta tipicidad, pues se reitera, la negociación obedeció a un acuerdo de voluntades y es congruente con los hechos y cargos acusados (fls. 228-229).

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numer al 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En el presente caso el problema jurídico se orienta a verificar si en efecto como lo afirma la defensa, se trasgredió el principio de estricta tipicidad, al avalar el preacuerdo suscrito por las partes, en lo concerniente a la configuración de la agravante consagrada en el numeral 3º del

efecto como lo afirma la defensa, se trasgredió el principio de estricta tipicidad, al avalar el preacuerdo suscrito por las partes, en lo concerniente a la configuración de la agravante consagrada en el numeral 3º del artículo 365 del Código Penal respecto de los procesados Jéfferson Jair Rodríguez Chuquen y Uribram Enrique Cifuentes Martínez.

Es necesario precisar ab initio , que t ratándose de las formas de terminación anticipada reguladas en la ley 906 de 2004 -allanamiento a cargos y preacuerdos o negociacionesno es viable que una vez verificado por el juez correspondiente que se trató de una aceptación de responsabilidad penal de manera libre, voluntaria, consiente y debidamente informada, se deshaga lo pactado, a menos que se acredite por parte del interesado que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.

En estos casos el campo de la impugnación se limit a de manera ostensible, en tanto la legalidad de las pruebas ni la responsabilidad, son susceptibles de discutirse, y la censura se restringe a temas referentes a la vulneración de garantías fundamentales, a l monto de la pena y a la eventual concesión de subrogados.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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Entonces, no resulta admisible que mediante la apelación del fallo de condena se acuda a deshacer lo pactado como si los efectos del instituto jurídico del preacuerdo pudieran sujetarse al capricho de las partes.

Entonces, no resulta admisible que mediante la apelación del fallo de condena se acuda a deshacer lo pactado como si los efectos del instituto jurídico del preacuerdo pudieran sujetarse al capricho de las partes.

La Corte Suprema de Justicia ha expresado al respecto:

“La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal a cusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad . Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 20065:

(…)

Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relac ionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.

Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar se ntencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.”6

duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar se ntencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.”6

En sentencia de radicado No. 46848 del 14 de marzo de 2018, esa misma Corporación precisó:

“una de las posibilidades de afectación de garantías fundamentales con la emisión de una sentencia dictada en virtud de allanamiento a cargos es que, al margen de la aceptación de culpabilidad, se condene al acusado pese a la existencia de situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos, y que desde la lógica de la violación directa son inmodificables por integrar la premisa menor del silogismo jurídico contenido en la sentencia, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los tér minos

5 Radicado No. 24.026 del 20 de octubre de 2006. 6 Sala penal sentencia del 21 de abril de 2010 Radicado No. 33.581.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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exigidos por el derecho penal sustantivo

(…)

En ese sentido, el juicio sustantivo de responsabilidad penal requiere la afirmación concurrente de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la conducta del procesado (art. 9 inc. 1º ídem). De ahí que, si

En ese sentido, el juicio sustantivo de responsabilidad penal requiere la afirmación concurrente de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la conducta del procesado (art. 9 inc. 1º ídem). De ahí que, si de la conducta atribuida al acusado no es dable predicar su adecuación en alguna de las categorías sustanciales que componen la responsabilidad penal, no es dable sancionarlo. Una condena impuesta en tales circunstancias vulnera el debido proceso…”

Precisamente el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, señala que los preacuerdos no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.

En el asunto que concita la atención del Tribunal , no es objeto de debate la aceptación de responsabilidad por parte de los acusados en los delitos enrostrados, por lo que ningún análisis se efectuará sobre ese particular, de manera que debe centrarse la atención exclusivamente en determinar si existe el mínimo de prueba exigido por la ley que permita inferir la configuración de la aludida agravante.

Lo primero que ha de indicarse, es que tal como se afirmó en el fall o impugnado, del acervo probatorio, específicamente del informe de policía y vigilancia en casos de captura en flagrancia 7 y las entrevistas de las víctimas8, se estableció de manera irrefutable que el 13 de marzo de 2018 los aquí acusados en compañía de o tros sujetos, ingresaron al establecimiento de comercio “Tex tiles Cristian”, prevalidos de armas de

víctimas8, se estableció de manera irrefutable que el 13 de marzo de 2018 los aquí acusados en compañía de o tros sujetos, ingresaron al establecimiento de comercio “Tex tiles Cristian”, prevalidos de armas de fuego para perpetrar el hurto, no solo del negocio, sino también de las personas que allí se encontraban.

En efecto, Cristian Camilo Garavito Ruge, And rea Otavo Villanueva y John Brayan López Huertas, declararon que el día aludido, aproximadamente 8 sujetos ingresaron al referido negocio intimidándolos

7 Folios 149-151. 8 Folios 174.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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con armas de fuego, que mientras unos los requisaban y hurtaban sus pertenencias, otros vigilaban la en trada, y otros entraron a la casa ubicada en el segundo piso del inmueble a buscar elementos de valor.

En ese contexto, resulta incontrastable la existencia de un acuerdo común, en el que operó la distribución de tareas para lograr el designio y se denot ó la importancia del aporte de cada uno ; pacto, en el que no sólo se contempló el hurto sino que se asumió como probable la utiliz ación de las armas de fuego, ya fuera en contra de los afectados que pudiesen presentar resistencia, o de los miembros de la F uerza Pública que llegasen a intervenir en ejercicio de sus funciones , como en efecto ocurrió , por lo que, todos los integrantes del colectivo criminal deben responder por los delitos acusados.

presentar resistencia, o de los miembros de la F uerza Pública que llegasen a intervenir en ejercicio de sus funciones , como en efecto ocurrió , por lo que, todos los integrantes del colectivo criminal deben responder por los delitos acusados.

No es posible arribar a conclusión diferente, cuando se cons tata que Rojas Álvarez en virtud del acuerdo previo y en cumplimiento de la labor que le fue encomendada dentro del plan criminal y para que este tuviese éxito, portó el arma de fuego provista con municiones, precisamente para ser utilizada en cualquier momento, y en efecto fue descargada contra los policiales que arribaron al lugar.

Al respecto, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria precisó9:

“cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todo s los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí s olas constitutivas de delito”.

El principio se deriva de la naturaleza misma de la coautoría en donde cada uno de los intervinientes realiza una par te del delito (aporte) cuya articulación permite alcanzar el designio propuesto en el acuerdo común, por lo que “a cada uno de los agentes no sólo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino también la conducta de los demás intervinientes. Por lo tanto, en esta forma de realización del delito, las diferentes aportaciones al hecho se engloban en un único hecho contrario a deber, del que responde cada uno de los coautores com o si lo hubiera cometido solo”.

demás intervinientes. Por lo tanto, en esta forma de realización del delito, las diferentes aportaciones al hecho se engloban en un único hecho contrario a deber, del que responde cada uno de los coautores com o si lo hubiera cometido solo”.

9 Sentencia Radicado No. 31748 del 9 de agosto de 2010.Radicación: 11001-6000-017-2018-03472-02.

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Las precedentes reflexiones per miten inferir que la impugnación no está llamada a prosperar.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en cuanto fue materia de impugnación.

SEGUNDO: DEVOLVER las presentes diligencias al Juzgado de origen, una vez quede en firme este fallo, que se notifica en estrados y en cuya contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

Notifíquese y Cúmplase

<Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado