TSDJ BOG SP - 11001-6000-019-2014-13936-01-(20-03-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-019-2014-13936-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Agravada Decisión: Declara nulidad Aprobado Acta N° 30 del 15 de marzo de 2019

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 , mediante la cual el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por vía de preacuerdo, condenó a Olga Yaneth Losano Apráez como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SITUACIÓN FÁCTICA

De acuerdo con el escrito de acusación , el 15 de diciembre de 2014 la ciudadana Olga Yaneth Losano Apráez fue capturada por miembros de la Policía Nacional , luego de que arrojara por debajo de la puerta de ingreso a la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy, una colombina que tenía adherida una bolsa plástica transparente contentiva de una sustancia color ve rde, que al ser sometida a prueba de

puerta de ingreso a la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy, una colombina que tenía adherida una bolsa plástica transparente contentiva de una sustancia color ve rde, que al ser sometida a prueba de identificación preliminar –PIPHarrojó positivo para marihuana con peso neto de 2.8 gramos.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 2 de 11

ACTUACIÓN

El 16 de diciembre de 2014 , ante el Juzgado 52 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad , la Fiscalía formuló imputación a Olga Y aneth Losano Apráez como autora del delito de tráfico, fabricaci ón o porte de estupefacientes agravado, previsto en los artículos 376 inciso 2º y 384B del Código Penal , cuyo cargo no aceptó . El ente acusador no solicitó imposición de medida de aseguramiento1.

Luego de verse frustrada en múltiples oportunidades la audiencia de formulación de acusación , el 21 de mayo de 2018 a solicitud de la Fiscalía y previo “ajuste de legalidad” consistente en eliminar la circunstancia de agravación, se varió la naturaleza de la audiencia , y se dio a conocer que la acusada por vía de preacuerdo aceptó de forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad , a cambio de que se le reconociera la disminución puni tiva de que trata el artículo 56 del Código Penal.

El Juzgado aprobó el acuerdo, profirió sentido del fallo

libre, consciente y voluntaria su responsabilidad , a cambio de que se le reconociera la disminución puni tiva de que trata el artículo 56 del Código Penal.

El Juzgado aprobó el acuerdo, profirió sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 20042.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal surtida, la funcionaria judicial adujo que de acuerdo con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ del 15 de diciembre de 2014, el acta de derechos del capturado, el acta de incautación de elementos, el informe ejecutivo FPJ3 3, todos de la misma fecha, entre otros elementos materiales probatorios, como también la manifestación voluntaria de responsabilidad que hizo Losano Apráez por vía de preacuerdo, se encontraban acreditadas la materialidad del delito y su responsabilidad.

1 Folio 4. 2 Folios 86-87.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 3 de 11

En consecuencia , procedió a condenar a la procesada a 15 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso , como autora del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, contenida en el artículo 5 6 del Código Penal.

públicas por el mismo lapso , como autora del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, contenida en el artículo 5 6 del Código Penal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2 del Código Penal. Tampoco le concedió la sustitutiva como madre cabeza de familia, al no haber acreditado los requisitos para su otorgamiento3.

IMPUGNACIÓN

El Defensor solicitó que se modifique la sanción, toda vez que al serle reconocida a la procesada la circunstancia de marginalidad por ignorancia, se imponía partir de la pena mínima prevista en la ley; sin embargo, fue condenada a una sanción que la supera en casi cuatro meses.

Adujo que Olga Yaneth ingenuamente intentó suministrar a su medio hermano Darlinton Estiben Erazo, detenido en la UR.I. de Kennedy 2.8 gramos de marihuana, pero no tenía conocimiento de que con ese actuar estaba incurriendo en un delito, simplemente proced ió a petición de su consanguíneo, quien es un consumidor habitual.

Precisó que esa circunstancia fue la que motivó a la Fi scalía a efectuar el preacuerdo y a realizar el ajuste de legalidad, consistente en eliminar la circunstancia de agravación punitiva , al considerar que la U.R.I no es un establecimiento carcelario.

Enfatizó en que la cantidad de estupefaciente incautada no alcanza a lesionar el bien jurídicamente tutelado, y además su prohijada

no es un establecimiento carcelario.

Enfatizó en que la cantidad de estupefaciente incautada no alcanza a lesionar el bien jurídicamente tutelado, y además su prohijada no estaba comercializando la sustancia, por lo que al s er condenada a 15 meses de prisión, la pena se advierte desproporcionada e irrazonable.

3 Folios 89-107.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 4 de 11

También exigió que le sea concedida la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por cuanto la procesada tiene el cuidado de su hijo de 5 años, por lo que reúne los requisitos de la Ley 750 de 2002.

Sostuvo que igualmente debió imponerse a Olga Yaneth la pena mínima de multa contemplada en la ley, precisamente por su condición de marginalidad y madre cabeza de familia.

Finalmente, deprecó q ue se conceda a su prohijada el permiso para trabajar, ya que cuenta con un trabajo estable desde hace más de 2 años, lo cual demostró con las certificaciones laborales aportadas4.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artíc ulo 34 de la Ley 906 de 2004.

Sería del caso resolver de fondo la impugnación interpuesta por el

competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artíc ulo 34 de la Ley 906 de 2004.

Sería del caso resolver de fondo la impugnación interpuesta por el defensor, de no ser porque la Sala advierte una causal de nulidad que impone invalidar lo actuado.

De conformidad con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, el preacuerdo tiene como finalidad es humanizar la actuación procesal y la pena, lograr pronta y cumplida justicia, buscar la solución de conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lograr la participación del imputado en la definición de su caso y de esa manera dar por terminado el proceso.

El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, con el fin de aprestigiar la administ ración de justicia y

4 Folios 109-116.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 5 de 11

evitar su cuestionamiento.

El artículo 350 ibídem señala que los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, tienen por objeto llegar a un consenso consistente en eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, algún cargo específico, o que se tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma determinada con miras a disminuir la pena.

consenso consistente en eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, algún cargo específico, o que se tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma determinada con miras a disminuir la pena.

Los incisos 2º y 4º de la reg la 351 de la misma codificación, indican que la Fiscalía y el imputado pueden llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el implicado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el conv enio. También que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Sin embargo, no puede pasar inadvertido que los convenios premiales deben tener un sopor te fáctico demostrativo de lo que se acuerda, toda vez que de esa manera se garantizan los derechos de las partes e intervinientes en el proceso penal. Al efecto, la jurisprudencia ha sostenido que: “ …el acuerdo o la negociación comporta… la existencia de un fundamento fáctico y probatorio sobre el cual se produce…”5.

Ese control judicial del acuerdo no se cumple con un simple reconocimiento formal, ya que el Juzgador debe verificar que las garantías fundamentales, la legalidad o estricta tipicidad, se hayan preservado. Tales garantías están materializadas en el artículo 351 de la Ley 906/04 según el cual, como ya se anotó , “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Entonces, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe

cual, como ya se anotó , “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Entonces, cuando el juez ejerce el control de legalidad debe verificar, además de que exista un mínimo de elementos probatorios que

5 Corte Constitucional, sentencia C-516/07.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 6 de 11

acrediten la responsabilidad del procesado, que éste aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, como también que haya estricta consonancia entre la situación fáctica y la jurídica.

La jurisprudencia ha insistido en que de esa manera, se busca que el núcleo fáctico de la imputación no se soslaye en el momento de realizar el proceso de adecuación típica, lo cual impone que se determinen todas las circunstancias específicas que fundamentan la imputación, porque esta debe aparecer debidamente circunstanciada6.

Bajo ese ententido , tanto el fiscal como la defensa deben tener perfecto conocimiento de los términos de la imputación y de qué en efecto se negocia; por ello, a partir de ahí se debe establecer correctamente la imputación fáctica y jurídica con las precisiones que impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la imputación.

En consecuencia, el juez al verificar las condiciones del preacuerdo debe tener claro qué se negocia y si este convenio está dentro de los

impongan los hechos, para que resulte viable entrar a negociar los términos de la imputación.

En consecuencia, el juez al verificar las condiciones del preacuerdo debe tener claro qué se negocia y si este convenio está dentro de los parámetros legales y no vu lnera garantías fundamentales o el principio de legalidad. Por ende, cuando hay una negociación de por medio no le es permitido al ente acusador seleccionar libremente el tipo penal, o las circunstancias de mayor o menor punibilidad, así como el reconocimiento de alguna atenuante; por el contrario, debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y con los elementos probatorios que haya recolectado7.

En la misma línea hermenéut ica se ha pronunciado la Corte Constitucional, para quien resulta inadmisible que la Fiscalía tenga facultades ilimitadas a la hora de los preacuerdos. En la sentencia C1260/05 subrayó:

“…En esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 30610.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 7 de 11

a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 7 de 11

a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de u na forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídi ca que corresponda conforme a la ley penal preexistente….” (Negrillas fuera de texto).

Este criterio también fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia en radicado No. 29979 del 27 de octubre de 2008.

Lo anterior quiere significar que en el modelo p rocesal con tendencia acusatoria implementado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que la Fiscalía es la titular de la acción penal, continuaron en los jueces los

Lo anterior quiere significar que en el modelo p rocesal con tendencia acusatoria implementado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que la Fiscalía es la titular de la acción penal, continuaron en los jueces los poderes de decisión, de modo que en últimas es la judicatura la encargada de validar la legalida d de la actividad cumplida por la autoridad requirente.

Y ello debe ser así porque, de acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, y menos por la Fiscalía. Por eso reiteradamente esta Colegiatura8 y otros Tribunales9, han sostenido que los jueces ejercen poderes de control sobre los allanamientos y preacuerdos, máxime que en algunos supuestos de delitos flagrantes se puede estar trasgrediendo la legalidad de la pena.

8 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 27 de octubre de 2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02; 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01 , y el 26 de febrero de 2018, radicación 110016000000201700333-01. 9 Entre muchas otras, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01 y Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013,

9 Entre muchas otras, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01 y Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 8 de 11

En virtud de lo anterior, e sta Colegiatura entra a analizar la legalidad de la negociación, porque se impone acudir a los fundamentos del Estado social y democrático de derecho y a la jurisprudencia constitucional10 para hacer prevalecer los criterios de justicia material.

En el caso objeto de análisis, l a implicada suscribió preacuerdo con la Fiscalía en el que esta previamente y con ese definido propósito , realizó lo que denominó “un ajuste de legalidad”, consiste nte en retirar la circunstancia de agravación consagrada en el literal b del inciso 1º del artículo 384 B del Código Penal. Bajo ese parámetro, Losano Apráez aceptó su responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambi o de que se le reconociera la circunstancia consagrada en el artículo 56 del Código Penal, de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.

Bajo ese panorama, resulta contrario a la ley aprobar el preacuerdo suscrito, por varias razones a saber:

En primer lugar, porque el representante del ente acusador realizó el mal llamado “ajuste de legalidad” , consistente en eliminar la referida

Bajo ese panorama, resulta contrario a la ley aprobar el preacuerdo suscrito, por varias razones a saber:

En primer lugar, porque el representante del ente acusador realizó el mal llamado “ajuste de legalidad” , consistente en eliminar la referida circunstancia de agravación punitiva, lo cual sin duda constituyendo un primer beneficio para la procesada.

En segundo lugar, porque de los documentos aportados al proceso no es viable reconocer la atenuante del artículo 56 del Código Penal , dado que no se advirtió alguna situación de la cual se pudiera concluir que Losano Apráez carece de los medios económicos para suplir sus necesidades primarias más apremiantes como alimentación , y menos se vislumbra una situación de marginalidad o de ignorancia que hubiera tenido relación directa con el punible analizado, dadas las circunstancias en las que se desarrolló el comportamiento delictivo, ya que la conducta ejecutada no consistió en acto s de premura para procurarse la satisfacción de una necesidad básica ineludible, sino en un comportamiento premeditado encaminado a atentar contra la s alud pública.

10 Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 9 de 11

Además, el artículo 56 del Código Penal, aparte de exigir la presencia de la marginalidad , ignorancia o extrema pobreza, también señala de manera inequívoca que debe existir relación directa entre dicha situación y el comportamiento al margen de la ley, nada de lo cual se pre senta en

de la marginalidad , ignorancia o extrema pobreza, también señala de manera inequívoca que debe existir relación directa entre dicha situación y el comportamiento al margen de la ley, nada de lo cual se pre senta en el caso objeto de estudio.

Ahora, si bien el defensor aduce que la procesada actuó simplemente a petición de su consanguíneo Dárlinton Estiben , quien se encontraba recluido en la U.R.I de Kennedy y es un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no existe un solo elemento material probatorio que acredite siquiera sumariamente esa situación.

De conformidad con lo anterior, la negociación presentada es abiertamente arbitraria e ilegal, además porque la Fiscalía ofrece de forma desmedida múltiples beneficios, cuya acumulación no está permitida por la ley.

Negociaciones com o estas, lejos de aprestigiar la administración de justicia, incitan a un comportamiento delictivo, ya que las consecuencias jurídicas de lesionar los derechos de los demás, pueden pactarse al antojo del propio autor de esas conductas, por encima del interés de las víctimas y de la comunidad en general.

Aunado a lo anterior , de acuerdo con la Directiva No. 001 del 23 de julio de 2018 expedida por el Fiscal General de la Nación, cuando se trate de imputaciones que versen sobre conductas que afectan los bienes jurídicos de la salud y la administración pública s, entre otros, el representante del ente acusador no podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

De conformidad con lo anterior, el preacuerdo presentado es

representante del ente acusador no podrá preacordar ninguna circunstancia de menor punibilidad contenida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

De conformidad con lo anterior, el preacuerdo presentado es abiertamente arbitrario e ilegal y por ende el juez no ha debido patrocinar esa ilegalidad.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 10 de 11

Como los presupuestos enunciados por la ley y la jurisprudencia no se cumplieron, porque se violaron principios de legalidad y estricta tipicidad, se desconoció el debido proceso y la directriz de la Fiscalía, se impone declarar la nulidad de la actuación desde la aprobación del preacuerdo.

De otro lado, esta Corporación observa con preocupación que el asunto aquí examinado le fue asignado para su conocimiento al Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá desde el 13 de marzo de 2015, y la única diligencia que se ha realizado, es la practicada el 21 de mayo de 2018 con ocasión del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la procesada, es decir, que han transcurrido más de 3 años sin que siquiera se haya formulad o la respectiva acusación.

También, se advierte que la sentencia objeto de estudio fue proferida el 29 de agosto de 20 18 y el recurso fue sustentado el 5 de septiembre siguiente, sin embargo, la apelación fue concedida el 27 de febrero de 2019, lo cual indica que el expediente estuvo en el Despacho más de 6 meses sin

el 29 de agosto de 20 18 y el recurso fue sustentado el 5 de septiembre siguiente, sin embargo, la apelación fue concedida el 27 de febrero de 2019, lo cual indica que el expediente estuvo en el Despacho más de 6 meses sin que se le imprimiera trámite alguno, acerca de lo cual no se ha consignado ninguna explicación.

En consecuencia, se debe instar a la Jueza para que imprima a este asunto la celeridad que re quiere a efecto de evitar la prescripción de la acción penal, dadas las consecuencias de todo orden que una tal situación comportaría.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de esta actuación a partir de la aprobación del preacuerdo, inclusive.

SEGUNDO: Contra la presente decisión que se notifica en estrados, no procede recurso alguno.Radicación: 11001-6000-019-2014-13936-01

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: Olga Yaneth Losano Apráez Página 11 de 11

TERCERO: Devolver las diligencias a la oficina de origen para que la funcionaria de primer grado le imparta la celeridad requerida, a efecto de evitar la prescripción de la acción penal , conforme se anotó en la parte motiva de este pronunciamiento.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado