TSDJ BOG SP - 11001-6000-019-2017-01733-01-(06-11-2020)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C. Seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-6000-019-2017-01733-01

Referencia: Ordinaria Ley 906/04

Procesados: Brayan Alejandro Moyano Vizcaya y otro Delito: Hurto calificado agravado atenuado Decisión: Confirma Aprobado Acta N°. 122 del 3 de noviembre de 2020

ASUNTO

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Brayan Alejandro Moyano Vizcaya contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá los condenó a él y a Luis Ricardo López García por el delito de hurto calificado agravado atenuado.

HECHOS

El 18 de marzo de 2017, a las 17:45 horas, aproximadamente, cuando Édgar Hernán Peralta Moreno caminaba en vía pública d el barrio Nueva Marsella de esta ciudad , Luis Ricardo López García lo intimidó con una navaja y l o despojó de su celular marca Samsung J5 . P osteriormente, el asaltante corrió para subirse a la motocicleta de placas KJU-34A conducidaRadicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

asaltante corrió para subirse a la motocicleta de placas KJU-34A conducidaRadicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

Página 2 de 11 por Brayan Alejandro Moyano Vizcaya ; sin embargo, ante las voces de auxilio de la víctima y la reacción de la comunidad , Moyano Vizcaya aceleró sin su com pañero, pero al ser interceptado por la ciudadanía, fue arrojado del vehículo y retenido hasta el arribo de las autoridades.

Luis Ricardo López García fue perseguido por la víctima , quien se percató de que ingresó a un almacén donde también fue retenido por la comunidad y puesto a disposición de la policía , la que le incautó el celular que le sustrajo a Peralta Moreno.

La víctima señaló que el valor de lo hurtado fue de $600.000 y consideró una suma igual por concepto de perjuicios.

ACTUACIÓN

El 19 de marzo de 2017 ante el Juzgado 10º de Control de Garantías se realizó la legalización de la captura, y se les formuló imputación por el delito de hurto calificado, agravado atenuado1, sin aceptación de cargos. No se les impuso medida de aseguramiento.

El 5 de junio de la misma anualidad , la fiscalía presentó escrito de acusación y el 27 de noviembre ante el Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento se llevó a cabo la correspondiente audiencia2.

El 22 de enero de 2018 se realizó la vista pública preparatoria. El 30 de

acusación y el 27 de noviembre ante el Juzgado 33 Penal Municipal de Conocimiento se llevó a cabo la correspondiente audiencia2.

El 22 de enero de 2018 se realizó la vista pública preparatoria. El 30 de julio de 2018 y el 17 de septiembre de 2019 se desarrolló el juicio oral . Clausurada esta etapa y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio.

El siguiente 8 de noviembre, se dio lectura a la sentencia que fue apelada por el defensor de Moyano Vizcaya.

1 Según los artículos 22, 239, 268, 240 inc. 2 y 241 Núm. 10º del Código Penal. 2 Folio 19.Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

Página 3 de 11

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juez de primer nivel, luego de identificar e individualizar a los procesados, de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, fue acreditada la materialidad del del ito y la responsabilidad endilgada a los procesados.

Precisó que los testigos de la fiscalía realizaron un relato claro, conciso y contundente sobre las circunstancias de tiempo , modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos, por lo que no existe duda de que l os enjuiciados son los mismos sujetos individualizados en la comisión del delito y

y contundente sobre las circunstancias de tiempo , modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos, por lo que no existe duda de que l os enjuiciados son los mismos sujetos individualizados en la comisión del delito y en tal sentido recordó que la víctima señaló que Moyano Vizcaya estuvo pendiente de quien perpetraba el hurto, esto es López García, porque lo estaba esperando en la motocicleta que conducía , para emprender la huida juntos una vez se apoderara del teléfono, ante lo cual destacó que el primero de estos también le hizo señales con la mano para que subiera al vehículo.

Agregó que, según las reglas de la experiencia, ese relato es usual en la comisión de este tipo de delitos, por lo que no existe algún elemento que sustente la teoría de la defensa , relacionada con la no participación de Moyano Vizcaya.

Para efectuar la dosificación de la sanción, se ubicó en el mínimo primer cuarto al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad . Expuso que, de conformidad con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, se trató de una víctima “latentemente” amenazada, no solo en su patrimonio económico, sino también en su integridad personal, por lo que partió de 80 meses de prisión, quantum al cual le hizo un descuento del 50% con base en el artículo 269 del Código Penal -por haber indemnizado a la víctima en el desarrollo del juicio oral-.

En consecuencia, los condenó a 4 0 meses de prisión e inhabilitaciónRadicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

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Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

Página 4 de 11 para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso . Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición le gal, por lo que dispuso librar la s respectivas órdenes de captura3.

IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó la absolución de Brayan Alejandro Moya Vizcaya, para lo cual argumentó que, de acuerdo con las circunstancias fácticas evidenciadas en los testimonios allegados, no se probó su responsabilidad en la conducta punible.

Indicó que, según la víctima, quien conducía la motocicleta “ tan solo hizo una señal con la mano indicando a la persona que le arrebató el teléfono, que subiera a la moto ” y al preguntarle a qu é distancia estaba del rodante , contestó que aproximadamente a 100 metros . Añadió que, al describir aquel sujeto, solo dijo que llevaba un casco, lo cual es una característica genérica porque todas las personas que manejan este tipo de vehículo, lo utilizan.

Manifestó que el afectado no refirió que la moto estuviera esperando al asaltante, ya que esta siempre estuvo en movimiento y, además, las dos personas se alejaron en sentidos contrarios.

Adujo que el policía declaró que la distancia en la que estos sujetos estaban, uno del otro, al momento de su captura, era considerable y arguyó que ese patrullero no se quedó en el sitio donde estaba el motociclista capturado, sino que se dirigió hacia la persona que se apoderó del celular.

estaban, uno del otro, al momento de su captura, era considerable y arguyó que ese patrullero no se quedó en el sitio donde estaba el motociclista capturado, sino que se dirigió hacia la persona que se apoderó del celular.

Consideró imprescindible que Brayan Alej andro Moya sea absuelto , porque la fiscalía no logró desvirtuar su presunción de inocencia. Sin embargo, solicitó partir d el mínimo del primer cuarto , ya que no existe ninguna circunstancia de mayor punibilidad , y que se otorgue una

3 Folio 63.Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

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Página 5 de 11 disminución superior al 50% por la reparación a la víctima antes de la sentencia.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

En atención al principio de limitación, la sala se orientará a establecer: i) si existen elementos suasorios que permitan establecer la responsabilidad de Brayan Alejandro Moyano Vizcaya en el delito por el que se le juzga y ii) si el juez efectuó una adecuada motivación para imponer una sanción superior al mínimo, así como determinar si hay lugar a otorgar una rebaja mayor a la concedida, con base en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000.

si el juez efectuó una adecuada motivación para imponer una sanción superior al mínimo, así como determinar si hay lugar a otorgar una rebaja mayor a la concedida, con base en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000.

1. En torno al primer asunto , la fiscalía presentó como testigo a Édgar Hernán Peralta Moreno , quien fue claro al señalar la forma en que se cometió el despojo de su celular cuando transitaba por una vía pública de esta ciudad. En tal sentido, narró que Luis Ricardo López García le arrebató el equipo móvil al intimidarlo con un elemento corto punzante y luego se dirigió corriendo hacia una moto, cuyo conductor lo esperaba para escapar; sin embargo, por la reacción de la ciudadanía ante su pedido de auxilio, la evasión se frustró ya que el rodante aceler ó sin su socio criminal por lo que López García procuró evadir su persecución en sentido contrario al de la moto, hasta que se ocultó en un establecimiento comercial en el que fue retenido por la comunidad.

Contrario a lo que argumentó el censor, la víctima sí manifestó con claridad que la motocicleta esperaba al asaltante, ante lo cual narró: “yo vi que había una moto al lado, o sea, él venía en una moto, en una moto que lo iba a recoger (…) El muchacho sale corriendo y se va a intentar subir en la motocicletaRadicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

Página 6 de 11 de la persona que lo está esperando en la motocicleta pero entonces , el de la

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Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

Página 6 de 11 de la persona que lo está esperando en la motocicleta pero entonces , el de la motocicleta por huir, lo deja, sigue derecho, el de la motocicleta sigue por el lado derecho corriendo por la acera”4.

Además, describió que el sujeto de l velocípedo le hizo señales con la mano a quien l o había despojado de su celular, para que se subier a al rodante; así mismo, enfatizó en que aquel iba despacio al lado derecho de la calle y que el tiempo de llegada a la moto lo estimaba en 10 segundos, lo que deja en evidencia que no se trataba de un motociclista ajeno a la comisión del ilícito.

De otra parte, la sala observa que el recurrente sacó de contexto la afirmación de la víctima cuando dijo que el vehículo tomó un rumbo contrario al del peatón, toda vez que esto solo ocurrió cuando su plan de escape se frustró porque la comunidad reaccionó y fue por esta razón que la moto aceler ó sin esperarlo , por lo que aquel optó por correr en sentido contrario.

Ningún reproche merece el que un uniformado se haya dirigido a donde estaba el otro capturado , ya que esto no desvirtúa la participación de Brayan Moyano, máxime que aquel explicó que con el otro individuo se quedó su compañero de patrulla.

Aunque Édgar Peralta Moreno solo describió que la persona de la moto llevaba puesto un casco, no se puede ignorar que la intervención de la ciudadanía fue inmediata a su petición de auxilio , de manera que ésta

Aunque Édgar Peralta Moreno solo describió que la persona de la moto llevaba puesto un casco, no se puede ignorar que la intervención de la ciudadanía fue inmediata a su petición de auxilio , de manera que ésta también percibió la participación del sujeto de la moto en el hurto , por lo que de forma oportuna lograron interceptar y retener a Moyano Vizcaya.

Esa inmediatez también se evidencia en la cercanía en que los delincuentes fueron aprehendidos, y aunque la defensa procuró indicar que esto ocurrió a una distancia significativa, este argumento se desvirtúa con el

4 Audiencia del 30 de julio de 2018 record 14:00Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

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Página 7 de 11 patrullero Freddy Daniel Blanquicet Ro queme, quien relató que desde e l punto en el que estaba Brayan Moyano Vizcaya tardó uno o dos minutos a pie hasta el establecimiento comercial en el que se ocultó el otro sujeto . Distancia que es relativamente corta, si se tiene en cuenta que uno de los individuos se alejó con mayor velocidad, que le proporcionaba el rodante.

El factor de inmediatez ofrece la certeza de que Brayan Moyano Vizcaya es la misma persona que conducía la moto en la que López García pretendía huir después de hurtar el celular, cuyo plan de escape fue frustrado por la oportuna intervención de la comunidad , la cual , ante el pedido de auxilio de la víctima, interceptó al hoy procesado.

Tal evento constituye la situación de flagrancia prevista en los

frustrado por la oportuna intervención de la comunidad , la cual , ante el pedido de auxilio de la víctima, interceptó al hoy procesado.

Tal evento constituye la situación de flagrancia prevista en los numerales 2º y 5º del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 , porque Brayan Alejandro Moyano Vizcaya fue aprehendido inmediatamente se dio la persecución. Además, se encontraba en el vehículo utilizado para huir del lugar de la comisión de l delito y como ya se describió, aquel tenía pleno conocimiento de la conducta punible que ejecutó Luis Ricardo López García.

En síntesis, ninguno de los argumentos presentados en el recurso de apelación desacredita los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, los cuales se satisfacen a cabalidad con la prueba de cargo, de manera que en tal sentido se debe confirmar la decisión censurada.

2. Respecto del deber de motivar las decisiones judiciales, el legislador ha sido estricto frente a su cumplimiento, al punto que lo extiende de manera expresa a la sanción, al establecer en el artículo 59 de la Ley 599 de 2000, que toda sentencia debe contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

El artículo 61 de la misma obra, consagra los fundamentos que se deben tener en cuenta al momento de la individualización de la pena. El inciso segundo señala que el sentenciador sólo podrá moverse dentro delRadicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

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Página 8 de 11 cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes u obren únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación, y en el cuarto máximo cuando solo aparezcan circunstancias agravantes.

El inciso tercero establece que para determinar la sanción se ponderarán la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales q ue agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Acerca de la adecuada motivación de la sanción, la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“… A fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena. En la decisión respectiva ha de quedar claro al penado, así como a la comunidad en general, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del CP, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción. Un tal deber de motivación es expresión directa

lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del CP, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción. Un tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia. Pues, solo ante una motivación explícita y suficiente es dable ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa man era, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado.

(…)

En la misma dirección, esta Colegiatura ha puesto de presente que la motivación de las decisiones hace parte de la garantía al debido proceso, la cual se concreta en el derecho que tienen los sujetos procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógicos sobre los cuales el juez construye su decisión. Sólo así puede permitírseles ejercer un control sobre el proceso e identificar los puntos que son motivo de discordia”5.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el juzgado de primera instancia motivó el aumento de la pena mínima en 8 meses, aunque no en forma prolija, toda vez que luego de ubicarse en el primer cuarto , como correspondía -dada la carencia de antecedentes penales-, destacó:

“…de conformidad con los criterios de este despacho respecto a la aplicación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, advirtiendo

5 Decisión proferida el 3 de febrero de 2016 dentro del Rad. 46.647.Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, advirtiendo

5 Decisión proferida el 3 de febrero de 2016 dentro del Rad. 46.647.Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

Página 9 de 11 las circunstancias especiales, modales, temporales en que ocurrieron los hechos, de donde se considera que es una conducta que resulta grave, puesto que se trató de una persona latentemente amenazada no solo en su patrimonio económico sino en su integridad personal, todo esto permite evidenciar la necesidad de imponer una pena superior al límite mínimo …”6

Con esa argumentación, la sala encuentra que, aunque de manera sucinta, se justificó el incremento de la sanción, ya que no puede pasarse por alto la gravedad de la conducta desplegada por los procesados y el desasosiego que causa en el conglomerado este tipo de delitos.

Es necesario recordar que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punición, el fallador está compelido a imponer el mínimo, dado que los fundamentos para la individualizació n de la sanción contenidos en el artículo 61 , lo habilitan para apartarse de ese límite, cuando se pruebe alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto.

Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al

precepto.

Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 64 meses previsto para el delito tipificado en el artícul o 376 ejusdem, sino 80 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”7.

En consecuencia, el reparo en ese sentido tampoco tiene prosperidad.

3. En cuanto a la aplicación del artículo 269 del Código Penal , esta norma dispone que el juez disminuirá la sanción, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, de la mitad a las tres cuartas partes si antes de

6 Folio 105. 7 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Radicado No. 28788 del 29 de junio de 2008.Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

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Página 10 de 11 dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del de lito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados.

La Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, al efecto expresó:

“El artículo 269 del Código Penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%). La jurisprudencia ha decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la san ción que corresponde a la conducta ejecutada.

El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas…”8.

En atención a que el porcentaje de la disminución depende de lo temprana o tardí a de la indemnización total, entre otras razones, la sala encuentra que el descuento otorgado en primera instancia del 50%, es razonable dado que la reparación integral de los daños no se produjo de manera inmediata, sino que se efectuó el 18 de octubre de 2018, es decir, un año y ocho meses después de ocurridos los hechos y en la culminación de la etapa del juicio oral.

manera inmediata, sino que se efectuó el 18 de octubre de 2018, es decir, un año y ocho meses después de ocurridos los hechos y en la culminación de la etapa del juicio oral.

En conclusión, la diminuente efectuada por el juzgado de conocimiento resulta acorde con la norma invocada y con los lineamientos jurisprudenciales citados, por lo que no se advierte viable la modificación solicitada por la defensa.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8 Sentencia proferida el 13 de noviembre de 2013 Radicado 41.464.Radicación: 11001-6000-019-2017-01733-01.

Delito: Hurto calificado agravado.

Procesado: Luis Ricardo López García y Brayan Alejandro Moyano Vizcaya.

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R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionadas en precedencia, en los aspectos materia de apelación.

SEGUNDO: DEVOLVER las presentes diligencias al j uzgado de origen, una vez quede en firme este fallo, que se notifica en estrados y en cuya contra procede el recurso de casación dentro del término legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado