TSDJ BOG SP - 11001 6000 019 2017 04520 01-(24-04-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 019 2017 04520 01

Procedencia: JUZGADO 42 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Procesado: JOHN FREDDY SERRANO MOSQUERA

Delito: PORTE DE ESTUPEFACIENTES

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA

Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 034

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 24 DE ABRIL DE 2019

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JOHN FREDDY SERRANO MOSQUERA contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2019 por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó como autor de llevar consigo cocaína.

2. HECHOS

El 16 de julio de 2017, cerca de las 8:40 horas, en la calle 91 sur con carrera 69 bis, barrio Las Margaritas de la localidad de Bosa en Bogotá, policías que patrullaban el sector fueron informados por una ciudadana de una persona que se encontraba vendiendo sustancias estu pefacientes, por l o cual, con las características descritas, realizaron la búsqueda dando con el procesado , a quien le encontraron en el morral 42 papeletas con una sustancia pulverulenta que al ser sometida a PIPH arrojó positivo para cocaína, con un peso neto de 5.7 gramos.

le encontraron en el morral 42 papeletas con una sustancia pulverulenta que al ser sometida a PIPH arrojó positivo para cocaína, con un peso neto de 5.7 gramos.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 17 de julio de 2017 ante el Juzgado 31 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura del procesado, se le imputó porte de estupefacientes, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención;Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 2 de 9

(ii) el 23 de noviembre de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 23 de noviembre de 2017, 8 de febrero, 20 de marzo y 17 de abril de 2018 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 6 de junio de 2018 se hizo la acusación; (v) el 4 de julio y 29 agosto de 2018 se aplazó la audiencia preparatoria ; (vi) el 19 de octubre de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 14 de noviembre de 2018 se hizo el juicio; (viii) el 23 de enero de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (ix) el 15 de febrero de 2018 el caso se repartió al magistrado ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es

se repartió al magistrado ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.

5. SENTENCIA APELADA

El juzgado condenó al procesado como autor de llevar consigo de estupefacientes, a 12 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 3.74 SMLMV. Hizo un recuento de las estipulaciones entre la fiscalía y la defensa y analizó la declaración del Patrullero MIGUEL LÓPEZ, quien dijo que el día de los hechos se encontraba de patrullaje cuando una señora le informó que un joven pasó ofreciéndole estupefacientes, dándoles sus características físicas, qu ien fue interceptado y requisado, encontrándole e n el morral una sustancia con las características del bazuco. Que se estipuló que la sustancia incautada eran 5.7 gramos cocaína y que el verbo que se le atribuyó desde la imputación fue llevar consigno y no venta o distribuci ón, por lo cual no era necesario presentar testigos que acreditaran que el procesado se encontraba distribuyendo o vendiendo.Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 3 de 9

Que si bien se probó la calidad de habitante de calle del procesado, de este hecho no se desprende que el ciudadano sea consumidor porque el solo hecho de que lleve estupefacientes no acredita

Que si bien se probó la calidad de habitante de calle del procesado, de este hecho no se desprende que el ciudadano sea consumidor porque el solo hecho de que lleve estupefacientes no acredita alguna situación de adicción ocasional o permanente . Al respecto citó la sentencia del 11 de julio de 2017, radicado 44.997, proferida por la Corte Suprema de Justic ia en la que se indicó que esa tipicidad torna el verbo rector , no en absoluto, sino que debe determinar la finalidad que tiene la posesión, es decir, si la llevaba para consumo personal o para distribución, pues de esta manera se identifica si se pone en riesgo o lesiona el bien jurídico, para precisar que la defensa no probó el consumo.

6. APELACIÓN

La defensa solicitó revocar la condena porque no se presentó prueba que permitiera inferir que el procesado estuviere vendiendo, situación que llevó a la fiscalía a pedir ab solución, evidenciándose que en este caso se estipuló la condición de habitante de la calle. Que el agente captor que declaró en juicio no fue testigo presencial de los hechos, pues él lo que hizo fue un registro al procesado después de un señalamiento que hizo una ciudadana que no se presentó en juicio, encontrándosele al procesado la sustancia incautada, sin que se probara que estaba distribuyendo la sustancia, debiéndose probar que no se le encontró dinero ni con nadie m ás. Que el procesado no fue encontrado ofreciendo la sustancia incautada y precisó que si bien en la actuación no se logró determinar que el procesado era una persona consumidora, se debe

nadie m ás. Que el procesado no fue encontrado ofreciendo la sustancia incautada y precisó que si bien en la actuación no se logró determinar que el procesado era una persona consumidora, se debe tener en cuenta que este tipo de sustancias casi siempre son vendidas en pequeñas cantidades para el consumo.

Citó el principio de congruencia, que fue afectado por el juzgado al emitir un fallo distinto del solicitado por la fiscalía, lo que se suma a que hay una duda razonable que debe ser resuelta a favor del procesado, p or l o cual solicitó revocar la decisión, debiéndose considerar que si bien no todos los habitantes de calle son consumidores, la experiencia enseña que gran número de personas que viven en la calle deben hacer uso de esas sustancias para su propio aprovisionamiento, insistiendo que el verbo rector era el deRadicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 4 de 9

llevar consigo, no el de comercializar, verificando que la manera de subsanar la situación e ra anular la actuación desde el sentido del fallo, para que se emita uno congruente con la petición de la fiscalía.

7. NO RECURRENTES

7.1 FISCALÍA

Corrido el traslado, manifestó que no haría uso del mismo.

7.2 MINISTERIO PÚBLICO

Solicitó acoger la solicitud de la defensa, pues cuando la fiscalía presentó sus alegatos , solicitó absolución por dud a porque no se logró demostrar qu e el procesado estaba vendiendo, pues fue capturado en flagrancia , evidenciando que la conducta que se

Solicitó acoger la solicitud de la defensa, pues cuando la fiscalía presentó sus alegatos , solicitó absolución por dud a porque no se logró demostrar qu e el procesado estaba vendiendo, pues fue capturado en flagrancia , evidenciando que la conducta que se aprecia es la de llevar consigo. Que se debe analizar si el juzgado se podía apartar de la solicitud de absolución de la fiscalía, pues la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema cuando la víctima solicita condena y la fiscalía no lo hace, indicando un vacío probatorio que se debe resolver a favor del procesado, pues no fue encontrado vendiendo, es decir , hay una situación de porte de estupefacientes en flagrancia.

Resaltó la estipulación de calidad de habitante de la calle del procesado, debiéndose insistir en que cuando se lleva consigo la sustancia, sino se prueba la comercialización , se debe valorar que está portándolo y que hay una especie de presunción que admite prueba en contrario, y se debe considerar que el procesado lo lleva consigo para su consumo. Finalmente, indicó que el juzgado puede apartarse de la solicitud absolutoria d e la fiscalía conforme con lo previsto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de mayo de 2016, radicado 43.837 , y dada la verificación de los elementos de convicción presentados en el juicio.Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 5 de 9

8. CONSIDERACIONES

La defensa dijo que el procesado debe ser absuelto porque como no se probó que estaba ofreciendo o comercializando la sustancia incautada, se debe presumir que la llevaba para su consumo ,

8. CONSIDERACIONES

La defensa dijo que el procesado debe ser absuelto porque como no se probó que estaba ofreciendo o comercializando la sustancia incautada, se debe presumir que la llevaba para su consumo , considerando, además, su condición de habitante de la calle. Las partes estipularon el peso y cantidad de sustancia incautada como un derivado de la cocaína en 5.7 gramos, su mismidad y la condición de habitante de calle del procesado. La fiscalía presentó en juicio a MIGUEL LÓPEZ, Patrullero de la policía Nacional1, quien dijo que el día de los hechos estaba patrullando en el Cai Metrovivienda de la Localidad de Bosa, con su compañero , cuando una ciudadana les dijo que acaba de pasar un muchacho ofreciéndole droga, y les dio sus características2.

Con esos datos vieron al procesado, lo registraron y en una tiranta de la maleta encontraron la sustancia, que fue incautada, momento cuando el procesado no dijo nada y no recuerda si estaba solo , luego de lo c ual hicieron la captura e incautación 3. Durante el contrainterrogatorio precisó que no le encontró dinero al procesado ni tampoco estaba vendiendo4. La presente actuación se adelanta en contra del procesado por el verbo rector llevar consigo, por l o cual la fiscalía no tenía que demostrar que la sustancia incautada fuera para el expendio, de modo que en el caso cumplía su carga de desvirtuar la presunción de inocencia probando la acción descrita en el verbo rector atribuido, como efectivamente lo hizo.

Esto genera que l a defensa asumiera la carga de acreditar que la

de desvirtuar la presunción de inocencia probando la acción descrita en el verbo rector atribuido, como efectivamente lo hizo.

Esto genera que l a defensa asumiera la carga de acreditar que la droga que llevaba consigo el procesado era para su consumo, hecho del cual no pr esentó ninguna prueba , sin que la calidad de consumidor se pueda presumir de su condición de habitante de calle, pues esto no es suficiente para demostrar que es adicto o consumidor habitual ni ocasional, lo cual no solo viola las reglas del indicio, sino que además es prejuicioso. Tampoco ello es factible inferirse del hecho de portar la droga, pues este modo de razonar

1 Minuto 51:00 del cd del juicio del 19 de enero de 2017. 2 Minuto 20:20 del cd del juicio del 14 de noviembre de 2018. 3 Minuto 20:55 del cd del juicio del 14 de noviembre de 2018. 4 Minuto 27:00 del cd del juicio del 14 de noviembre de 2018.Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 6 de 9

implicaría suponer que los consumidores no expenden estupefaciente. Es insuficiente la prueba aducida para determinar, más allá de toda duda razonable, que la droga incautada al procesado fuera para su propio consumo , como acertadamente lo concluyó el juzgado en la sentencia apelada.

Es cierto que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de enero de 2019, radicado 51.204, analizó el debate en relación con la conducta atribuida en casos como el que aquí se analiza, cuando

Es cierto que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de enero de 2019, radicado 51.204, analizó el debate en relación con la conducta atribuida en casos como el que aquí se analiza, cuando se plantea que se trata de droga destinada al consumo personal , providencia en la que se dijo5: “… de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráf ico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración pu nible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución. (…) En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica…”.

Agregó: “… resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita (…) … es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho

la acción descrita (…) … es evidente que la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho componente subjetivo, es la absolución…”.

La Sala se aparta respetuosamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia porque el tipo penal atribuido, previsto en el artículo 376 del CP, prevé un cumulo de verbos alternativos, de los

5 Sentencia Radicado 50512, del 28 de febrero de 2018, entre otras.Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 7 de 9

cuales cada uno consuma la acción típica que describe , entre los cuales se encuentran algunos como transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore y adquiera, que no connotan el vínculo entre el procesado y la sustancia ilícita con fines de consumo propio, de manera que exigir para que la conducta sea típica, que la misma se realice con fines de expendio, venta o suministro a terceros, lo que desborda el ámbito de descripción típica del primer conjunto de verbos rectores. Por este motivo, más allá de si es el estupefaciente que se le encontró al proces ado tenía fines de venta, expendio o suministro, es factible la consumación del delito que le fue atribuido al procesado, bajo la modalidad de llevar consigo.

Es cierto que, como lo indicó la Corte en la sentencia que se analiza, que en el radicado 42.617, se resaltó la necesidad de establecer tratamientos médicos para los adictos, al indicar: “… la drogadicción

Es cierto que, como lo indicó la Corte en la sentencia que se analiza, que en el radicado 42.617, se resaltó la necesidad de establecer tratamientos médicos para los adictos, al indicar: “… la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado…”. Pero en este caso no demostró la condición de adicto ni de consumidor del procesado, de modo que la premisa del argumento no lle va a la conclusión que se propone.

En la sentencia radicado 51.204 la Corte criticó que se traslade a la defensa la carga de demostrar la condición de consumidor : “… aunque es claro que efectivamente el Tribunal está desplazando la carga de la prueba a la defensa, por virtud de lo cual sostiene que esta es la encargada de probar la condición de adicto o consumidor del acusado, el asunto tiene un espectro más amplio que el de la simple violación del debido proceso, que en principio se advierte el tipo de vicio pasible de atribuir al Ad quem …”. La Sala, de m odo muy respetuoso también se aparta de esta conclusión , pues la igualdad de armas supone en el procesado un rol como sujeto con derechos, pero con cargas correlativas. Su tamaño e importancia está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que , si el acusador puede investigar lo que sirva a su teoría del caso, la defensa puede

está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que , si el acusador puede investigar lo que sirva a su teoría del caso, la defensa puede investigar lo que sirva para demostrar la suya, en cuanto tenga laRadicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 8 de 9

carga de hacerlo. La defensa no tiene la carga de demostrar la inocencia porque ésta se presume 6. En cambio, la fiscalía tiene la carga de demostrar la responsabilidad penal, para desvirtuar la presunción de inocencia. Pero hay situaciones en las cuales la fiscalía demuestra la responsabilidad penal cuando acredita hechos que permiten inferirla, producto de una r egla general, caso en el cual es carga de la defensa excepcionar esa regla general.

La defensa no probó que el procesado fuera consumidor, pues no aportó ninguna prueba idónea (psiquiátrica, toxicológica o testimonial) que lo demostrara, pudiendo hacerlo, por lo cual no se enerva su tipicidad , pues el juicio de reproche de portar el estupefaciente se consuma en los términos en que la ley lo tipificó. La discusión sobre la cantidad de 5.7 gramos es diferente de la que se plantea en este caso, porque solo tendría relevancia una vez demostrado que la droga que llevaba consigo el procesado era para su propio consumo, precisamente lo que no ha ocurrido, tanto que ni siquiera lo adujo.

Sobre el principio de congruencia que, según la defensa y el ministerio público, en calidad de no recurrente, se afectó porque el juzgado no acató la pretensión de absolución de la fiscalía, plantea

ni siquiera lo adujo.

Sobre el principio de congruencia que, según la defensa y el ministerio público, en calidad de no recurrente, se afectó porque el juzgado no acató la pretensión de absolución de la fiscalía, plantea una discusión superada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias proferidas el 25 de mayo de 2016, radicado 43.837 y la del 10 de agosto de 2016, radicado 43.537 , indicándose en la primera de las sentencias referidas que: “… Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entien da que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidi rá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral 7. Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación por la parte o el interviniente que le asista interés. A su vez, el juez de segunda instancia revisará la c orrección del fallo a partir de los puntos de

6 Artículo 7 del CPP establece la presunción de inocencia del procesado, la carga de la fiscalía de probar la responsabilidad penal y la proscripción de la inversión de esta carga probatoria. 7 Artículo 162-4 C.P.P./2004.Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 9 de 9

impugnación que se le propongan o los que resulten

7 Artículo 162-4 C.P.P./2004.Radicado 11001 6000 019 2017 04520 01 Página 9 de 9

impugnación que se le propongan o los que resulten inescindiblemente vinculados, sin que, en todo caso, su resolución pueda agravar la situación del apelante único…”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Deci sión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

9. RESUELVE

9.1 Confirmar la sentencia apelada.

9.2 Contra esta sentencia procede su casación.

9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

ALBERTO POVEDA PERDOMO

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER