TSDJ BOG SP - 11001-6000-019-2017-06303-01-(22-05-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-019-2017-06303-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Edwin Javier Sánchez Reyes Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: confirma Aprobado Acta No.: 54 del 13 de mayo de 2019

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 19 de ma rzo de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de C onocimiento de Bogotá condenó a Edwin Javier Sánchez Reyes como autor del delito de fabricación, tráfico , porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 1 de octubre de 2017, aproximadamente a las 9:00 a.m., en la carrera 77G con calle 74 sur de esta ciudad, miembros de la Policial Nacional capturaron a Edwin Javier Sánchez Reyes, tras haberle hallado un arma de fuego tipo revólver sin el permiso de la autoridad competente

carrera 77G con calle 74 sur de esta ciudad, miembros de la Policial Nacional capturaron a Edwin Javier Sánchez Reyes, tras haberle hallado un arma de fuego tipo revólver sin el permiso de la autoridad competente para su porte.Radicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

Delito: Fabricación, tráfico, porte, o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Edwin Javier Sánchez Reyes.

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ACTUACIÓN

El 2 de octubre , ante el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal de Garantías de Bogotá, se declaró legal la captura de Sánchez Reyes, a quien la Fiscalía le formuló imputación como presunto autor del de lito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de que trata el artículo 365 del Código Penal , verbo rector port ar, cuyo cargo aceptó. La titula r de la acción penal retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

El 10 de noviembre siguiente, el ente investigador presentó escrito de acusación y en audiencia llevada a cabo el 1 de octubre de 2018 el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento verificó la legalidad del allanamiento, emitió sentido de fallo condenatorio, y corrió traslado del 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juez de primera instancia, luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con las pruebas y la manifes tación voluntaria que hiciera el acusado , se encontraba acreditada la materialidad del delito y su responsabilidad.

situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con las pruebas y la manifes tación voluntaria que hiciera el acusado , se encontraba acreditada la materialidad del delito y su responsabilidad.

Respecto de la dosimetría penal, señaló que a Sánchez Reyes no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad , y por el contrario, existió una de menor consistente en la carencia de antecedentes de que trata el artículo 55 del Código P enal, por lo tanto ubicó la sanción en el cuarto mínimo de movilidad, esto es, en 108 meses , la cual redujo por la aceptación de cargos en una ¼ parte, por lo que la pena definitiva quedó en 81 meses de prisión.

Agregó que no era procedente dar aplicación al descuento del 50% de que trata la Ley 1826 de 2017, toda vez que la conducta aludida al procesado no se encuentra enlistada en el artículo 534 de la Ley 906 de

2004. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena porRadicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

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cuanto la sanción es superior a los cuatro años y la prisión domiciliaria por no acreditarse el arraigo familiar y social del implicado , de manera que dispuso librar orden de captura en su contra.

IMPUGNACIÓN

El defensor basó su inconformidad en dos puntos a saber:

1. Solicitó que de acuerdo con el principio de favorabilidad se de

dispuso librar orden de captura en su contra.

IMPUGNACIÓN

El defensor basó su inconformidad en dos puntos a saber:

1. Solicitó que de acuerdo con el principio de favorabilidad se de aplicación al procedimiento especial abreviado y acusación privada, en el sentido de otorgarle a Sánche z Reyes el descuento del 50%, toda vez que si bien la conducta no se encuentra enlistada en el artículo 534 del Código de Procedimiento Penal de 2004, lo cierto es que la jurisprudencia ha determinado que la redosificación de pena es aplicable a cualquier delito.

1. Pidió que en favor del procesado se conceda la prisión domic iliaria, dado que el requisito de que trata el numeral 3º del artículo 38B de la Ley 599 de 2.000 está probado de conformidad con el informe de la Fiscalía del 1 de octubre de 2017, en el cual se estableció el arraigo en la transversal 77M No. 65B - 27 sur de Bogotá.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Para resolver sobre el objeto de la apelación, es necesario advertir que en los eventos de terminación anticipada del proceso por preacuerdo o allanamiento a cargos como ocurre en este caso, el campo de impugnación se limita de manera ostensible, en tanto la legalidad de las

que en los eventos de terminación anticipada del proceso por preacuerdo o allanamiento a cargos como ocurre en este caso, el campo de impugnación se limita de manera ostensible, en tanto la legalidad de las pruebas, ni la responsabilidad son susceptibles de discutirse, y se restringe aRadicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

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la vulneración de garantías fundamentales, e l monto de la pena y la eventual concesión de subrogados.

Por consiguiente, la Sala se debe orientar a establecer: i) si como lo alega el censor , se debe realizar el descuento del 50% de la sanción en aplicación de la Ley 1826 de 2017 , y ii) si en efecto, el procesado es acreedor a la prisión domiciliaria.

El 12 de enero de 2017 se expidió la Ley 1826 conocida como de Procedimiento Especial Abreviado y Acusación Privada, la cual empezó a regir seis meses después de su prom ulgación, esto es, a partir del 12 de julio siguiente, y en su artículo décimo adicionó a la Ley 906 de 2004 un artículo con el número 534, el cual señala el ámbito de aplicación, que va dirigido a varias conductas.

Antes de la vigencia de la Ley 1826 de 2017, y bajo el imperio de la Ley 1709 de 2014, el legislador estableció que las personas capturadas en situación de flagrancia que manifestaran aceptación de cargos, tenían un descuento de una ¼ parte del beneficio previsto en el artículo 351 de la

Ley 1709 de 2014, el legislador estableció que las personas capturadas en situación de flagrancia que manifestaran aceptación de cargos, tenían un descuento de una ¼ parte del beneficio previsto en el artículo 351 de la Ley 9 06 de 2004, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se expresaba ese sentimiento.

El artículo 16 de la Ley 1826 que agregó la norma 539 al Código de Procedimiento Penal de 2004, dispuso el trámite abreviado, según el cual, si el capturado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá hacerlo en cualquier momento previo a la audiencia concentrada, y la aceptación en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena.

En ese orde n, a partir del 12 de julio de 2017 si un individuo es aprehendido en flagrancia al cometer una de las conductas de que trata el referido artículo 534 y manifiesta su voluntad de aceptar cargos, se hará acreedor a la rebaja punitiva de conformidad con el c orrespondiente momento procesal:Radicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

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Si el allanamiento se produce antes de que se instale la audiencia concentrada, de acuerdo con el artículo 539 procederá la rebaja de hasta la mitad de la sanción 1, en la audiencia concentrada de que trata el artículo 542, la diminuente será de hasta una tercera parte, y de una 1/6

concentrada, de acuerdo con el artículo 539 procederá la rebaja de hasta la mitad de la sanción 1, en la audiencia concentrada de que trata el artículo 542, la diminuente será de hasta una tercera parte, y de una 1/6 parte en la audiencia de juicio oral. Esto quiere significar que para tales conductas, la nueva Ley derogó la modificación que a ese respecto había introducido la Ley 1709 de 2014 para casos de flagrancia.

El principio de favorabilidad2 como elemento axial del debido proceso en materia penal se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual describe que en materia penal la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable3.

La jurisprudencia ha señalado: “… precisamente una de aquellas garantías está cifrada en el principio de favorabilidad - como excepción al principio de irretroactividad de la ley -, el cual surge cuando una nueva ley sustancial o procesal de efectos sustanciales regula de manera más benigna la intervención penal, debiéndose aplicar en consecuencia la que favorable e íntegramente regula el tema …”4.

Bajo este panorama, para que proceda la redosificación de la pena con fundamento en la Ley 1826 de 2017 debe acreditarse: a) que el individuo ha sido capturado en situación de flagrancia b) haber incurrido en una de las conductas que se encuentran enlistadas en el artículo 10º de la ley anotada, introductorio del artículo 534 de la Ley 906 de 2004 y c) Que al culminar el proceso con la manifestación de aceptación de cargos de manera unilateral, se le hubiese hecho la rebaja de la ¼ de las cifras

la ley anotada, introductorio del artículo 534 de la Ley 906 de 2004 y c) Que al culminar el proceso con la manifestación de aceptación de cargos de manera unilateral, se le hubiese hecho la rebaja de la ¼ de las cifras señaladas en los artículos 351, 356 -5 y 367 del es tatuto procesal penal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1709 de 2014.

1 Una de las modificaciones relevantes del Procedimiento Especial Abreviado fue quitar la audiencia de formulación de imputación. 2 Corte Constitucional C - 592 - 2005. 3 Principio previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, en la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16/72, las cuales integran todas el bloque de constitucionalidad en materia penal. 4 C.S.J. Radicación No.18405-2016, 13 de diciembre de 2016.Radicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

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Edwin Javier Sánchez fue capturado en situación de flagrancia el 1 de octubre de 2017 por el delito de fabricación, tráfico , porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, cuyo cargo aceptó en la audiencia de formulación de imputaci ón. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el adicionado artículo 534, la conducta señalada no se

artículo 365 del Código Penal, cuyo cargo aceptó en la audiencia de formulación de imputaci ón. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el adicionado artículo 534, la conducta señalada no se encuentra enlistada dentro de las beneficiadas con la rebaja prevista en el procedimiento especial cuya aplicación aquí se solicita, de suerte que no es procedente dar aplicación a la redosificación de pena en su favor.

El Tribunal no desconoce la providencia señalada por la defensa, esto es, tutela de la Sala de Casación Penal del 31 de octubre de 2018 radicado No. 101256 , en la cual ordenó a un juzgado de ejecución de penas redosificar la sanción en favor del accionante, a pesar de que éste había sido condenado por una ilicitud distinta a las beneficiadas.

No obstante, en decisión del 5 de diciembre de ese año la máxima Corporación penal 5 ratificó que para la procedencia del procedimiento especial abreviado y acusación privada debe reunirse la totalidad de los requisitos ya mencionados, entre ellos, que el delito se encuentre relacionado en el artículo citado.

En cuanto a la prisión domiciliaria, el Juzgado de primera instancia la negó tras manifestar que si bien la pena era inferior a los 8 años y el punible no se encuentra re lacionado como uno de aquellos excluido s de ese beneficio en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , lo cierto es que no se demostró el numeral 3º.

El artículo 38B del Código Penal consagra los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, cuales son: que la pena mínima prevista en la Ley sea

que no se demostró el numeral 3º.

El artículo 38B del Código Penal consagra los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, cuales son: que la pena mínima prevista en la Ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; que no se trate de una de las conductas consagradas en el inciso 2º del artículo 68 A; que se demuestre

5 Sala de Casación Penal AP. radicado No. 52535.Radicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

Delito: Fabricación, tráfico, porte, o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Edwin Javier Sánchez Reyes.

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el arraigo familiar y social del procesado, y que se garant ice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones referidas en la citada norma.

La sanción mínima establecida en la Ley para el atentado contra la seguridad pública es de nueve (9) años, lo cual significa que ese factor objetivo no se satisface y p or consiguiente, de entrada se advierte la improcedencia del sustituto deprecado, para lo cual no resulta necesario realizar otro tipo de reflexiones.

Al efecto, debe el Tribunal aclarar al Juzgado de primer grado, que una es la pena privativa de la liber tad establecida en la Ley para cada delito, la cual es de ineludible observanci a para este tipo de decisiones, y otra muy diferente la que determina el Juez como resultado de la dosificación punitiva que efectúa en cada caso especificó.

La última fue la q ue tuvo en cuenta el Juzgado de instancia al analizar los requisitos exigidos para conceder la prisión domiciliaria y por ende, el resultado de su razonamiento en este sentido no fue acertado.

La última fue la q ue tuvo en cuenta el Juzgado de instancia al analizar los requisitos exigidos para conceder la prisión domiciliaria y por ende, el resultado de su razonamiento en este sentido no fue acertado.

Como no se cumplen los requisitos exigidos por el legislad or para el otorgamiento a Sánchez Reyes de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B, se debe confirmar el proveído apelado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en lo que fue materia de apelación.Radicación: 11001-6000-019-2017-06303-01

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Procesado: Edwin Javier Sánchez Reyes.

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SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado