TSDJ BOG SP - 11001-6000-019-2018-07715-01-(20-11-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-019-2018-07715-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004 trámite abreviado Procesado: Édgar Fabián Orjuela Silva Delito: Hurto calificado agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 140 del 6 de noviembre de 2019

ASUNTO

Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el pasado 26 de septiembre , mediante la cual el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a Édgar Fabián Orjuela Silva por el delito de hurto calificado agravado.

HECHOS

Según lo indicado por la fiscalía en el escrito de acusación, el 20 de octubre del año anterior, sobre las 8 y 10 horas en la calle 38 A con carreraRadicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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72 I, vía pública de esta ciudad, la comunidad detuvo a Orjuela Silva a

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72 I, vía pública de esta ciudad, la comunidad detuvo a Orjuela Silva a quien acusó de haber hurtado a otro ciudadano momentos antes, por lo que dieron aviso a la policía . Al momento de llegar los unifor mados al lugar de los hechos enc ontraron al aprehendido rodeado de varias personas, incluido Elié cer And rei Ruiz Higuita, quien manifiest ó que efectivamente el capturado fue la persona que le h abía hurtado un teléfono móvil, el cual le fue hallado.

La víctima indicó que Orjuela Silva en coparticipación con otr o sujeto que logró huir, con utilización de “arma blanca” lo amenazaron y despojaron del celular marca Huawei color dorado , el cual avaluó en $850.000.

ACTUACIÓN

El 21 de Octubre de 2018 el fiscal asignado , mediante procedimiento abreviado trasladó al procesado el escrito de acusación por el delito de hurto calificado agravado consumado en calidad de coautor, cuyos cargos no aceptó.

Al día siguiente presentó el escrito 1 ante el Centro de Ser vicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, que asignó el caso al Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad2.

El 22 de agosto del año que avanza previa instalación de la audiencia concentrada, el fiscal solicitó variación de la misma, y presentó un preacuerdo realizado con Orjuela Silva y su defensa técnica, consistente en la aceptación de responsabilidad por el delito de hurto

audiencia concentrada, el fiscal solicitó variación de la misma, y presentó un preacuerdo realizado con Orjuela Silva y su defensa técnica, consistente en la aceptación de responsabilidad por el delito de hurto calificado agravado consumado, en virtud de lo cual la fiscalía degradaría su modo de participación de coautor a cómplice 3.

1 Folio 7 2 Folio 8 3 Folios 63, 64Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juez de primer a instancia luego de sintetizar los hechos, hacer un recuento de la actuación procesal , identificar e individualizar al procesado, adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación libre, consciente y voluntaria de responsabilidad que hizo por vía de preacuerdo, se encontraba n acreditadas la materialidad del delito y su responsabilidad.

Para realizar la dosificación punitiva indicó que por tratarse del delito de hurto calificado consagrado en el inciso 2º del artículo 240 del código penal la pena oscila entre 96 y 192 meses y al aplicar la agravante del artículo 241 numeral 10º incrementó los extremos de la mitad a las tres cuartas partes, por lo que quedó entre 144 y 336 meses. En virtud del preacuerdo se hizo la disminución contenida en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, esto es, de una tercera parte a la mitad, por lo que los límites punitivos se fijaron entre 72 y 280 meses de prisión.

preacuerdo se hizo la disminución contenida en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, esto es, de una tercera parte a la mitad, por lo que los límites punitivos se fijaron entre 72 y 280 meses de prisión.

Los cuartos fijados por el juzgado fueron de: i) 72 a 124, ii) 124 a 176, iii) 176 a 228 y iv) 228 a 280, meses de prisión.

El juzgado no concedió el atenuante contenido en el artículo 268 de la codificación penal, dado que el objeto hurtado fue avaluado en más de un salario mínimo mensual vigente para la época de los hechos.

Al evidenciar que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad pero si de menor, como la carencia de antecedentes penales y la reparación a la víctima, partió del cuarto menor para imponer la sanción penal la cual se fijó en 90 meses, que no correspondió al mínimo del cuarto escogido, por considerar que aceptó cargos previo a instalar la audiencia concentrada, cuando había avanzado en gran medida el proceso penal, lo cual no es igual al infractor que acepta responsabilidad al momento del traslado del escrito de acusación e n una etapa inicial delRadicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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proceso.

Le rebajó en un 50% la pena por reconocimiento de la reparación contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2 000 y en virtud a ello lo condenó a 45 meses de prisión4.

proceso.

Le rebajó en un 50% la pena por reconocimiento de la reparación contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2 000 y en virtud a ello lo condenó a 45 meses de prisión4.

También lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal impuesta.

No le otorgó los subrogados penales acorde con las prohibiciones de los artículos 63 y 68 A del Código Penal.

IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó que se modifique la sanción, tras argumentar que la dosificación punitiva no acogió los planteamientos legales respecto de los límites inicialmente escogidos para el delito de hurto calificado y agravado entre 72 y 124, ya que pese a reconocer condiciones de menor y ausencia de alguna de las de mayor punibilidad, amparado solamente en la gravedad de la conducta decidió apartarse del mínimo del primer cuarto e impon er 90 meses, lo cual no se ajusta a la legalidad por desatender lo indicado en el artículo 61 de la Ley 599 del 2000.

Afirmó que el fallo no tuvo en cuenta el derecho de su defendido al reconocimiento de la causal de atenuación de la pena establecida en el artículo 268, pues a pesar de que el celular hurtado fue avaluado por la víctima en $800.000, no se reconoció esta disminución.

Aseveró que la decisión de agravar la pena y no imponer la sanción del cuarto mínimo escogido, desatiende el principio al non bis ibídem, ya que de una parte se escogió el primer cuarto por existir circunstancias de

Aseveró que la decisión de agravar la pena y no imponer la sanción del cuarto mínimo escogido, desatiende el principio al non bis ibídem, ya que de una parte se escogió el primer cuarto por existir circunstancias de mayor y menor punibilidad, y posteriormente, se volvieron a evaluar estas

4 Folio 68Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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circunstancias de mayor punibilidad, para apartarse del mínimo de la pena del cuarto escogido e imponer una más alta, esto es de 90 meses.

Agregó que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la fiscalía y la defensa solicitaron la aplicación del 75% de descuento a la pena a imponer, situación que también resultó desatendida por el juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

Solicitó revocar la decisión de primera instancia y en consecuencia partir de 36 meses para el mínimo de la pena a imponer, otorgar la atenuante contenida en el artículo 268 del código penal y aplicar el 75% de descuento por indemnización a la víc tima, tal como lo señala el artículo 269 de la misma codificación.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

juzgado penal municipal de conocimiento de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

En atención al principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habili tado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados. Por consiguiente esta s ala debe examinar i) si el j uez de primera instancia realizó una adecuada dosificación punitiva de conformidad con los términos del preacuerdo, ii) si procede el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 268 del estatuto preventivo, y iii) si el Juez aplicó de manera correcta el artículo 269 de la Ley 599.Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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Con relación al primer tema objeto de censura, se advierte que en el preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía, se plasmó como único beneficio la degradación de la participación de la conducta de coautor a cómplice , es decir, no se acordó un de terminado quantum punitivo, por lo que el juez no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme con las reglas establecidas en la ley penal.

Para el efecto tuvo en cuenta las normas infringidas, esto es, el delito de hurto calificado agravado contenido en los artículos 239, 240 inciso 2º

conforme con las reglas establecidas en la ley penal.

Para el efecto tuvo en cuenta las normas infringidas, esto es, el delito de hurto calificado agravado contenido en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del C.P. que consagran los extremos entre 144 y 336 meses, monto que debe ser disminuido de una sexta parte a la mitad de conformidad con el artículo 30 del C.P., para unos lími tes punitivos de 72 a 280 meses, de manera que los cuartos de movilidad oscilan entre 72 y 124 meses; de 124 a 176 meses; de 176 a 228 y de 228 a 280 meses de prisión.

El juzgador tomó el primer cuarto pero no acogió la cifra menor sino la de 90 meses, para lo cual argumentó que el implicado no se acogió a la justicia premial en la primera salida procesal, sino cuando el proceso ya estaba avanzado y había significado un desgaste para la fiscalía, lo cual el tribunal encuentra razonable y proporcional toda vez que el ente persecutor se vio precisado a realizar una importante labor para obtener que Orjuela Silva aceptara los cargos a través de preacuerdo.

Además, el juez no está compelido a imponer siempre el mínimo de la sanción establecida para cada delito, así sólo concurran circunstancias de menor punición5, lo importante es que argumente por qué no impone la cifra menor y aquí el juzgado lo hizo aunque de manera no muy prolija.

Frente al segundo de los temas a evaluar, el artículo 268 del Código Penal dispone que cuando la conducta se comete sobre cosa cuyo valor es inferior a un ( 1) salario mínimo legal mensual y siempre que el

Frente al segundo de los temas a evaluar, el artículo 268 del Código Penal dispone que cuando la conducta se comete sobre cosa cuyo valor es inferior a un ( 1) salario mínimo legal mensual y siempre que el procesado no tenga antecedentes penales y no haya ocasionado grave

5 Sala de Casación Penal de fecha 29 de junio de 2008, radicado No. 28788, criterio reiterado en AP. de fecha 9 de septiembre de 2015, radicado No. 5168.Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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daño a la víctima, la pena se disminuirá de una tercera parte a la mitad.

El defensor alega que el valor del celular objeto de l hurto no supera el umbral previsto en aquella norma, por lo que resulta procedente la rebaja deprecada. No obstante, en el caso objeto de estudio la víctima desde cuando formuló la denuncia manifestó que ese dispositivo tenía un costo de $850.000 6 y así l o indicó el fiscal en el escrito de acusación trasladado el mismo día de los hechos a Orjuela Silva7.

En ese contexto, es claro que al acusado le fue informado de manera precisa acerca de la cuantía del objeto apropiado , la cual superó el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018 que era de $781.242, y bajo esos términos en sede de preacuerdo previo a la instalación de la audiencia concentrada aceptó su responsabilidad, lo que torna improcedente la aplicación de la diminuente reclamada por el apelante.

que era de $781.242, y bajo esos términos en sede de preacuerdo previo a la instalación de la audiencia concentrada aceptó su responsabilidad, lo que torna improcedente la aplicación de la diminuente reclamada por el apelante.

Respecto del tercer aspecto censurado, el artículo 269 del Código Penal establece que el juez podrá disminuir de la mitad a las tres cuartas partes la pena , si antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, el procesado restituyere el objeto material del delito, o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido.

Acerca de la procedencia de la disminución punitiva la jurisprudencia ha indicado:

“… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instanci a; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados 8. Lo que sí le e stá dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se

6 Fls. 6, 27. 7 Fls. 1-7. 8 Sala de Casación Penal, radicación No. 42643 del 18 de febrero de 2015.Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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7 Fls. 1-7. 8 Sala de Casación Penal, radicación No. 42643 del 18 de febrero de 2015.Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”9.

También el órgano de cierre en materia penal señaló los siguientes aspectos:

“El descuento debe ser establecido por el juzg ador de manera discrecional, no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.10”

En el presente caso, Eliécer Andrei Ruiz Higuita en documento allegado el 14 de marzo del año que avanza11, indicó que el 6 de marzo recibió indemnización integral por los perjuicios causados.

Por lo anterior la Corporación encuentra que el descuento que hizo el juez de primera instancia del 50% de la pena por haber indemnizado a la víctima, se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales, toda vez que la reparación no se produjo de manera inmediata, sino tras casi cinco meses de cometidos los hechos.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en los aspectos materia de impugnación.

9 Sala de Casación Penal, radicación No. 40234 del 26 de junio de 2013. 10 Sala de Casación Penal, radicación No 43959 del 10 de diciembre de 2014 11 Folio 47Radicación: 11001-6000-019-2018-07715-01

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SEGUNDO: ANUNCIAR que la presente determinación se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez quede en firme esta sentencia, para los fines legales consiguientes.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado