TSDJ BOG SP - 11001 6000 019 2019 00461 01-(18-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 019 2019 00461 01

Procedencia: JUZGADO 3 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Procesado: EDWIN FABIÁN RINCÓN ARIAS Y OTROS

Delito: PORTE ILEGAL DE ARMAS

Asunto: APELA AUTO QUE APROBÓ PREACUERDO

Decisión: REVOCA E IMPRUEBA PREACUERDO

Aprobado en Acta: Nº 58 ELECTRÓNICA

Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 18 DE MAYO DE 2021

1. OBJETO

Se resuelve la apelación interpuesta por el ministerio público contra el auto proferido el 11 de junio de 2020 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogotá, en el cual se aprobó el preacuerdo realizado entre la fiscalía, la defensa y el procesado.

2. HECHOS

El 24 de enero de 201 9, a las 22: 30 horas, en Torre Molinos de Puente Aranda, en Bogotá, cuando Policías patrullaban, un hombre les señaló un taxi placas TEP 728 como sospechoso, por lo siguieron y en la carrera 66 Sur con calle 2 sur, al solicitar el pare, observaron a 5 personas , a quienes le solicitaron el registro , encontrándoles 2 revólveres calibre 38 marca Smith & Wesson, una de ellas co n 6 vainillas en tu interior y otra con 6 cartuchos en su interior y 3

a 5 personas , a quienes le solicitaron el registro , encontrándoles 2 revólveres calibre 38 marca Smith & Wesson, una de ellas co n 6 vainillas en tu interior y otra con 6 cartuchos en su interior y 3 cartuchos m ás junto a ella, sin salvoconducto. Las armas fueron halladas, una bajo la silla del conductor y la otra bajo de la silla del copiloto. Uno de los ocupantes del vehículo estaba herido en la pelvis y fue trasladado al centro m édico y EDWIN RINCÓN sacó de sus partes íntimas $ 3’850.000 en billetes de $ 50.000, por lo que se les capturó a todos.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 26 de enero de 2019 ante el Juzgado 11 de Garantías se le imputó al procesado coautoría de porte ilegal de armas agravado , cargo que no aceptó, y no se le impuso detención carcelaria por que la fiscalía no solicitó ; (ii) el 23 de mayo de 201 9 se presentó acusación, repartida al Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 13 de junio de 2019 se aplazó la audiencia de acusación por posibleRadicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 2 de 9

preacuerdo; (iv) el 16 de agosto de 20 19 se hizo audiencia de acusación; (v) el 11 de junio de 2020 se aprobó por el juzgado, auto que apeló el ministerio público; (vi) el 8 de septiembre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

que apeló el ministerio público; (vi) el 8 de septiembre de 2020 el caso se repartió al ponente.

4. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver la apelación, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 34 de l CPP , al ser superior funcional y territorial del juzgado que profirió el auto apelado.

5. AUTO APELADO

El juzgado dijo que preacordaron degradar la autoría en complicidad por porte ilegal de armas y se prometió a los procesados imponerles 54 meses de prisión. Que se verificó el mínimo probatorio con los elementos materiales por la fiscalía, según los artículos 348 y 351 del CPP, sin violar derechos ni garantías. Explicó el preacuerdo a los procesados, quienes dijeron entenderlo y aceptarlo de manera libre, consciente, voluntaria e informada, y lo aprobó.

6. APELACIÓN

6.1 MINISTERIO PÚBLICO

Citó jurisprudencia para indicar que se deben respetar los límites de ley en los beneficios y que debe existir un mínimo de prueba de autoría o participación en la conducta y su tipicidad. Consideró que, al evitar doble beneficio para el procesado , no se hace control material al preacuerdo. Que, si bien la titularidad de la acción pen al es de la fiscalía, ello no implica que los preacuerdos se den m ás beneficios de los que se merecen, pues se concede una doble gracia al eliminar una agravación evidente y se les concede una rebaja adicional. Solicitó revocar la aprobación del preacuerdo.

beneficios de los que se merecen, pues se concede una doble gracia al eliminar una agravación evidente y se les concede una rebaja adicional. Solicitó revocar la aprobación del preacuerdo.

6.2 DEFENSA DE EDWIN RINCÓN, ANDERSON

CASTILLO, JUAN CASTILLO Y MICHAEL SÁNCHEZ

Dijo que su inconformidad iba dirigida al mínimo de prueba para condenar, teniendo en cuenta lo señalado por el ministerio público.Radicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 3 de 9

Dijo que no basta la aceptación de cargos para determinar la responsabilidad. Que para condenar se requiere la demostración no solo de la materialidad del hecho, sino, además, de la responsabilidad del individuo judicializado . Que lo único que se acreditó fue la existencia de 2 armas bajo las sillas de un vehículo y con eso no se les puede responsabilizar porque el principio que se debe aplicar es el de la duda y que , sino se sabe a quién pertenecían esas armas o las portó, no se podía culpar a todos.

Que la legalidad del preacuerdo es que no esté viciado el consentimiento, y que apoyó de la tesis del ministerio público, en el sentido de que el preacuerdo debe ser confrontado con el principio de legalidad, que permita establecer que se desvirtuó la presunción de inocencia. Que la aceptación por preacuerdo debe ser revisada según los elementos de prueba. Que las armas no se encontraron encima a los procesados , sino debajo de los asientos y que existe jurisprudencia que señala que, ante la duda, se debe absolver a los

según los elementos de prueba. Que las armas no se encontraron encima a los procesados , sino debajo de los asientos y que existe jurisprudencia que señala que, ante la duda, se debe absolver a los procesados. Que apeló porque lo hizo el ministerio público. Leyó los artículos 9 y 12 del CP, y que la fiscalía no encontró las 2 agravantes ni la culpabilidad frente a la responsabilidad.

7. TRASLADO A NO RECURRENTES

7.1 FISCALÍA

Frente al ajuste de legalidad que resiente el ministerio público, dijo que el mismo ha sido decantado por la Corte, indicando que la fiscalía puede hacerlo. Dijo que, si bien para la coparticipación se debe incluir la intervención de autores, cómplices o coautores, no se debe tener en cuenta ese elemento para la coparticipación. Que un coautor no siempre es coparticipe, pues bajo ese entendimiento se tendría que el hurto calificado agravado, cuando participan más de 2 personas , además de ser coautores debería la ley contemplar la coparticipación porque los 2 coparticiparon en la conducta.

Que cuando se trata solo del porte de armas, se debe contar por la fiscalía con elemento probatorio de que, además de la coautoría, se pueda imputar la coparticipación y no por el simple hecho de ser coautores, sean coparticipes, en el entendido que hay un acuerdo de voluntades previo a la comisión de la conducta. Que al requisa r el taxi y encontrarse las armas de fuego , ninguno procesado se hizo

coautores, sean coparticipes, en el entendido que hay un acuerdo de voluntades previo a la comisión de la conducta. Que al requisa r el taxi y encontrarse las armas de fuego , ninguno procesado se hizo responsable de las mismas, por lo que se generó coautoría del porteRadicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 4 de 9

ilegal de armas d e fuego, pues los 5 fueron hallados en el vehículo donde estaban las armas de fuego. Que, si bien existe coautoría, no hay coparticipación, que tiene unos elementos adicionales para la ejecución de la conducta, por lo que se realizó el ajuste de legalidad, como lo dijo la Corte, y no como una doble gracia, como lo interpreta el ministerio público.

Sobre e l mínimo de prueba para condenar, la Corte ha dicho que cuando se trate de preacuerdos , la exigencia para condenar es mínima y por eso cuando la defensa alude al artículo 381 del CPP, se queda callado, norma que se aplica si se adelanta todo el trámite y en este caso la defensa tuv o los elementos de prueba con que contaba la fiscalía. Que extraña la posición de la defensa que apeló , luego de realizado el p reacuerdo, pues él puso de presente a las partes que se iba a preac ordar y que luego de la intervención del ministerio público, intervino señalando que está de acuerdo en parte con él y que el juzgado debió verificar los elementos de prueba para ver si la evidencia cumple tales requisitos.

Que lo demostrado con la evidencia es un mínimo basado e n el informe de policía y el acta de incautación al interior del vehículo de

ver si la evidencia cumple tales requisitos.

Que lo demostrado con la evidencia es un mínimo basado e n el informe de policía y el acta de incautación al interior del vehículo de 2 armas de fuego sin permiso , y que los procesados aceptaron de manera consciente, libre y voluntaria. Que el argumento de si eran responsables o cómplices, como lo dijo el juzgado, era un debate del juicio al que no se llegó por el preacuerdo. Que no puede la defensa pretender, luego de aprobado el preacuerdo , decir que no est é de acuerdo con el mismo, menos si los procesados aceptaron los cargos para hacerse a los beneficios del preacuerdo. Solicitó mantener la decisión.

7.2 DEFENSA DE EDWIN RINCÓN, ANDERSON

CASTILLO, JUAN CASTILLO Y MICHAEL SÁNCHEZ

La defensa, como no recurrente, frente al ministerio público, cuando dijo que en el ajuste de legalidad que hizo la fiscalía rompe los límites de los beneficios, no se ajusta a la situación fáctica y jurídica en la imputación y acusación confrontada , según las pruebas. Que como lo que se realizó fue un ajuste de legalidad , no se puede hablar de que lo que se anuló fue una causal de a gravación punitiva o algún cargo específico , concediendo un doble beneficio, por lo que no existe una violación al debido proceso.Radicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 5 de 9

7.3 DEFENSA DE LUIS CELI

Dijo que el ministerio público eran contradictorio porque la fiscalía concedería doble beneficio a los procesados , pero a las vez señala

7.3 DEFENSA DE LUIS CELI

Dijo que el ministerio público eran contradictorio porque la fiscalía concedería doble beneficio a los procesados , pero a las vez señala que no hay un mínimo probatorio de coautoría, pues si ello es así , consideró que no existiría diferencia entre la aprobación del preacuerdo, como lo planteó la fiscalía y la larga argumentación del ministerio público, lo que genera desgaste procesal porque si no hay mínimo de prueba de coautoría, y a la vez señaló quitar el agravante como doble beneficio, habría solo una autoría. Que si se hubiere llegado al juicio se habría determinado la agravante, pero ese debate no se dio por el preacuerdo, por lo que no se puede valorar pruebas luego de que los procesados aceptaron cargos.

8. CONSIDERACIONES

8.1 APELACIÓN MINISTERIO PÚBLICO

El ministerio público se opone a un doble beneficio a los procesados por el ajuste de legalidad realizado por la fiscalía , que consiste en quitarle las agravantes y degradar la autor ía en complicidad. El problema se suscita si ese tipo de ajustes se ejecutan en el acta de un preacuerdo, no como parte de las concesiones al acusado, sino por las valoraciones del fiscal sobre la calificación jurídica correcta de los hechos.

El preacuerdo equivale a la acusación, como lo señala el artículo 350 del CPP . Si al preacordar la f iscalía c ree que debe ajust ar la calificación de los hechos por legalidad, puede hacerlo. Concluir lo contrario puede generar efectos negativos para al procesado y la

del CPP . Si al preacordar la f iscalía c ree que debe ajust ar la calificación de los hechos por legalidad, puede hacerlo. Concluir lo contrario puede generar efectos negativos para al procesado y la justicia premial, pues la fiscalía debía: (i) preacordar a partir de una calificación jurídica errada; (ii) esperar la audiencia de acusación para hacer los ajustes y luego preacordar; (iii) no preacordar.

La primera situación es inaceptable, por ser contrario al principio de legalidad, según el cual la fiscalía debe adecuar su actuación a un criterio objetivo y transparente “… ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley …” 1. Esperar hasta la audiencia de acusación , conllevaría una menor rebaja de

1 Art. 115 del CPP.Radicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 6 de 9

pena porque en la terminación anticipada, entre más pronto sea, mayor será la rebaja.

Cuando la fiscalía us a esta posibilidad debe explicar qué parte del contenido del preacuerdo corresponde a los ajustes de la calificación jurídica y cuál es el beneficio en virtud del preacuerdo . La fiscalía suprimió las agravantes del artículo 365-1-5 del CP, como un ajuste a la calificación jurídica, producto de su interpretación de la ley y no como beneficio por el preacuerdo, como lo dijo.

Los preacuerdos no son medios probatorios, pues sus efectos se surten en ámbitos procesales y sustantivos, por el cual el procesado renuncia a sus derechos a la n o auto incriminación, a un proceso

Los preacuerdos no son medios probatorios, pues sus efectos se surten en ámbitos procesales y sustantivos, por el cual el procesado renuncia a sus derechos a la n o auto incriminación, a un proceso ordinario, a defenderse probando y a oponerse a las pruebas que se opongan en su contra. Pero t iene razón el ministerio público al considerar que la supresión de las dos agravantes por la fiscalía en el preacuerdo no puede n ser entendidos como un simple ajuste de legalidad en la calificación de los hechos, pues estableció que las dos armas y la munici ón iban en el automotor, condición en la cual era razonable la causal del artículo 365 -1 del CP (consumar el delito usando automotor), en particular porque el verbo rector atribuido.

Otro tanto sucede en relación con la coparticipación criminal, que según la sentencia del 28 de abril de 2021, radicado 56,999, la Sala de Casación Penal, la coparticipación a qué se refiere la a gravante del artículo 365 -5 del CP abarca no sólo la complicidad, la determinación y al interviniente, sino también todas las formas de autoría, cómo aparece atribuido por la fiscalía en el preacuerdo, frente a los ocupantes del taxi , en el cual hallaron las dos armas y las municiones, estableciendo entre ellos una coautoría. Dijo la Corte Suprema: “… la expresión coparticipe no se refiere exclusivamente al cómplice o determinador, sino que involucra al autor en sus diversas modalidades…”.

Los preacuerdos son vinculantes para el juez de conocimiento, pero solo si el consentimiento por el cual el procesad o aceptó su

cómplice o determinador, sino que involucra al autor en sus diversas modalidades…”.

Los preacuerdos son vinculantes para el juez de conocimiento, pero solo si el consentimiento por el cual el procesad o aceptó su responsabilidad degradada fue libre (sin coacción), consciente (con salud física y mental), voluntaria (que proviene de él), asesorada (consultado con su defensor) e informada (que sepa la consecuencia de su decisión). Pero, además, si el mismo no vulnera el debido proceso, entre cuyos elementos están la legalidad de los delitos, las penas y los procedimientos, la favorabilidad, las formas propias del juicio, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, a la prueba,Radicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 7 de 9

de oponerse a las aducida en su contra, a no ser juzgado dos veces por lo mismo, a la publicidad, a la segunda instancia, a la no reformatio in pejus, a la proscripción de demoras injustificadas y a la exclusión de prueba ilícita, entre otras.

En este caso está comprometido el principio de legalidad de los delitos, en su componente de estricta tipicidad, pues como quedó dicho, la supresión de las dos agravantes del delito de porte ilegal de arma de fuego, la del uso de automotor y la coparticipación, no solo no f ue justificada, es decir, no se expuso de un modo explícito, fundado y razonable, por qué no procedían en este caso, sino que además, en principio, parecieran concurrir positivamente, pues las dos armas de fuego y las municiones iban dentro de un automotor ,

fundado y razonable, por qué no procedían en este caso, sino que además, en principio, parecieran concurrir positivamente, pues las dos armas de fuego y las municiones iban dentro de un automotor , y eran 5 personas que iban dentro del mismo, de modo que, aunque con distintos grados, existe un vínculo entre todos ellos y las dos armas, en particular que uno de ellos iba herido y otro llevaba un dinero que explicaron. Como la supresión de las agrava ntes no es atribuibles a un ajuste de legalidad de la calificación jurídica de los hechos, solo es explicable a través de un beneficio del preacuerdo, que sumado a la degradación de la coautoría en complicidad, implicaría la acumulación indebida de benefic ios, lo cual está proscrito en su regulación.

Por este motivo, el recurso del ministerio público, interviniente especial garante de la legalidad de la actuación y de la protección de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, prospera, en el sentido de que se revoca el auto apelado, que había aprobado el preacuerdo, para en su lugar desaprobarlo, para que regrese la actuación al juzgado de origen en el estado anterior al auto revocado, para lo de su competencia.

8.2 DEFENSA DE EDWIN RINCÓN, ANDERSON CASTILLO,

JUAN CASTILLO, LUIS CELI Y MICHAEL SÁNCHEZ

El proceso penal inserta en los preacuerdos, soluciones consensuadas a la pretensión punitiva estatal, con un a exigencia probatoria mínima para condenar, que se diferencia de un a exhaustiva demostración propia del trámite ordinario, porque no se

El proceso penal inserta en los preacuerdos, soluciones consensuadas a la pretensión punitiva estatal, con un a exigencia probatoria mínima para condenar, que se diferencia de un a exhaustiva demostración propia del trámite ordinario, porque no se lleva la controversia hasta el juicio y la d ecisión se funda no en pruebas, sino en elementos probatorios que hasta el momento del acuerdo de voluntades, ha recopilado la fiscalía de un modo provisional y unilateral.Radicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 8 de 9

En casos de preacuerdos, el artículo 327 del CPP dice que a fin de no comprometer el principio de presunción de inocencia, en estos eventos debe allegarse el mínimo requerido en aras de “… inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad …”. El mismo artículo 327-3 dice que “… La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la f iscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad…”. La norma busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. Pero como se dijo, éste no es un aspecto problemático del caso, que queda resuelto en segunda instancia con la revocatoria expuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sa la de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

9. RESUELVE

problemático del caso, que queda resuelto en segunda instancia con la revocatoria expuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sa la de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

9. RESUELVE

9.1 Revocar el auto apelado , que había aprobado el preacuerdo, para en su lugar desaprobarlo, y ordenar que regrese la actuación al juzgado de origen en el estado anterior al auto revocado, para lo de su competencia.

9.2 Contra este auto no proceden recursos.

9.3 Devuélvase la carpeta el juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMORadicado 11001 6000 019 2019 00461 01 Página 9 de 9

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER