TSDJ BOG SP - 11001-6000-023-2012-10376-01-(06-02-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 11001-6000-023-2012-10376-01

Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004

Procesado: Jair Julián Guerrero

Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 006 del 29 de enero de 2019

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, condenó a Jair Julián Guerrero en calidad de autor del delito de inasistencia alimentaria agravada.

SITUACIÓN FÁCTICA

Marisela Galvis Vargas, en calidad d e representante legal de I.G.G. 1 instauró denuncia contra Jair Julián Guerrero por sustraerse injustificadamente desde el mes de agosto de 2012 hasta el 19 de julio de 2016, cuando se le formuló imputación, al pago de la cu ota alimentaria

1Se omite id entificar a la víctima por respeto a su dignidad y el derecho a su no mbre de acuerdo con el

2016, cuando se le formuló imputación, al pago de la cu ota alimentaria

1Se omite id entificar a la víctima por respeto a su dignidad y el derecho a su no mbre de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política.Radicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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por valor de $200.000.oo mensuales.

ACTUACIÓN

El día últimamente anotado, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a Jair Julián Guerrero la autoría del delito que atenta contra la asistencia alimentaria, cuyo cargo no aceptó. El ente acusador no solicitó imposición de medida de aseguramiento2.

El 13 de octubre de 2016 la titular de la acción penal radicó el escrito acusatorio3, el 19 de abril de 2017 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad se realiz ó la diligencia de formulación de acusación4 y el 30 de agosto de la misma anualidad se llevó a cabo la audiencia preparatoria5.

Los días 7 de marzo6, y 23 de mayo de 20187 se adelantó el juicio oral, en el que una vez culminada la etapa probatoria se anu nció el sentido condenatorio del fallo y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juez de primer nivel, luego de hacer un recuento de la situación fáctica, de la actuación procesal y de identificar al acusado, señaló que el

Código de Procedimiento Penal.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juez de primer nivel, luego de hacer un recuento de la situación fáctica, de la actuación procesal y de identificar al acusado, señaló que el cargo atribuido al implicado s e adecua a la conducta descrita en el artículo 233 inciso 2° del Código Penal , modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, por cuanto éste se sustrajo injustificadament e a la obligación alimentaria en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2012 y el 19 de julio de 2016.

2 Folio 10. 3 Folio 14. 4 Folio 26. 5 Folio 30. 6 Folio 44. 7 Folio 46.Radicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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Indicó que con el registro civil de nacimiento de I.G.G., el cual fue objeto de estipulación probatoria, se probó el parentesco entre la niña y el acusado, e igualmente se desprende la obligaci ón en cabeza de Jair Guerrero para con la menor víctima, de suministrarle alimentos de conformidad con el artículo 411 del Código Civil.

Señaló que la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado se acreditaron con el testimonio de Marisela Galvis Vargas , denunciante y representante legal de la menor, quien aseguró que sostuvo una relación con el implicado durante tres años aproximadamente, fruto

procesado se acreditaron con el testimonio de Marisela Galvis Vargas , denunciante y representante legal de la menor, quien aseguró que sostuvo una relación con el implicado durante tres años aproximadamente, fruto de la cual nació su hija, respecto de la cual e l acusado ha sido renuente en el pago de sus alimentos.

Subrayó que Galvis Vargas afirmó que en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal de Bosa acordaron con su ex compañero sentimental una cuota alimentaria de doscientos mil pesos mensuales.

En lo atinente a la capacidad económica , adujo que con el comunicado suscrito por la E.P.S. Famisanar del 2 de marzo de 2016, y el informe de arraigo de policía judicial , se probó que el acusado había laborado durante los años de 2012 a 2016, ti empo en el cual se produjo la sustracción de manera injustificada.

Concluyó que Jair Julián Guerrero asumió un comportamiento de abandono hacia su menor hija sin justificación alguna, en consecuencia, lo declaró responsable y lo condenó a 32 meses de pris ión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena , por un periodo de prueba de 36 meses, la cual deberá garantizar mediante caución prendaría de $ 300.000,oo8.

8 Folios 49.Radicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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IMPUGNACIÓN

El Defensor manifestó que el Juez de primer grado olvidó que el artículo 233 del Código Penal refiere que la conducta objeto de análisis se tipifica cuando el sujeto activ o se sustrae sin justa causa al pago de la cuota alimentaria.

Señaló que por el contrario, de acuerdo con el testimonio de la denunciante, se acreditó que ella cuenta con un trabajo estable, lo cual genera un vínculo con la familia, por lo que no hay un e stado de necesidad, ni de abandono y menos de peligro a I.G.G.

Adujo que no se demostró la capaci dad económica del implicado , ya que comparecieron dos testigos al juicio oral, uno de ellos e l investigador del C.T.I. Nicomedes Álvarez Ramírez , quien informó sobre las labores de indagación del presente asunto, y la denunciante.

Sostuvo que con un salario mínimo es imposible de mantener un hogar compuesto además por una menor , y como nadie está obligado a lo imposible, no es factible que el acusado sea condenado, ya que reitera, no se probó su capacidad económica.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo objeto de alzada fue proferido por un Juzgado Penal Municipal de Conocimiento de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 del Código de

Penal Municipal de Conocimiento de este Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

En el c aso analizado la defensa solicitó la revocatoria de la sentencia , para lo cual argumentó: (i) que no se acreditó el estado de necesidad de la alimentaria, y (ii) que la Fiscalía no logró probar la capacidad económicaRadicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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del procesado, ni que se haya sustraído sin justa causa al pago de los alimentos debidos a su hija.

El delito de inasistencia alimentaria se encuentra consagr ado en el artículo 233 del Código Penal, modificado por la Ley 1181 de 2007, y consiste en sustraerse sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera pe rmanente. Para este efecto se tiene por compañero y compañera permanente al hombre y l a mujer que forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.

La conducta descrita en la referida n orma es de peligro, por cuanto para realizarla no se req uiere la causación efectiva del daño al bien jurídico; de ejecución permanente , dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación, exige un sujeto

para realizarla no se req uiere la causación efectiva del daño al bien jurídico; de ejecución permanente , dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación, exige un sujeto activo c ualificado que es la persona obligada, un sujeto pasivo beneficiario también cualificado, concretamente el ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo o cónyuge; y tiene un elemento normativo, consistente en que la sustracción sea “sin justa causa”.

Además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo, de tal manera que se requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo9.

Dicha norma pretende proteger el bien jurídico de la institución familiar, que se ve afectada por la omisión al deber de asistencia económica entre quienes la componen, específicamente de aquellos a quienes les asiste el deber legal alimentario.

En el caso concreto, por vía de estipulación se dio por probada la plena identida d del acusado y el pare ntesco de consanguinidad entre

9 Sentencia C - 237 del 20 de mayo de 1997.Radicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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Jair Julián Guerrero y la menor I.G.G10.

Se recepcionó el testimonio de Marisela Galvis Vargas, quien manifestó que sostuvo un a relación sentimental de tres años con el acusado, padre de su hija I.G.G. -de 9 años de edad aproximadamente en

Se recepcionó el testimonio de Marisela Galvis Vargas, quien manifestó que sostuvo un a relación sentimental de tres años con el acusado, padre de su hija I.G.G. -de 9 años de edad aproximadamente en la actualidad -, el cual estuvo pendiente de la niña durante los primeros meses, sin embargo, desde cuando se separaron no volvió a responder por su descendiente.

Por consiguiente, el 25 de enero de 2012 acudió al Cen tro Zonal Bosa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde se le fijó una cuota alimentaria de $ 200.000,oo mensuales, más tres mudas de ropa al año, y la educación y la salud quedó a cargo de los dos progenitores , empero no canceló el dinero pactado.

Agregó que en la actualidad su situación económica es precaria , debido a que debe responder por la totalidad de los gastos de manutención entre ellos, alimentación y vivienda de su hija.

Nicomedes Álvarez Ramírez , investigador del Cuerpo Técnico d e Investigación de la Fiscalía , aseguró que como resultad o de las labores investigativas que le fueron ordenadas por la titular de la acción penal , consultó al procesado en varias bases de datos , tales como CIFÍN, DATACRÉDITO, entidades promotoras de salud , y encontró que para los periodos de febrero de 2012 a enero de 2013, enero de 2014 a diciembre de 2015 estuvo afiliado a Famisanar en calidad de cotizante.

Subrayó que la E.P.S. antes señalada certificó que el implicado ha realizado aportes por concept o de cotizaciones al Sistema General de

de 2015 estuvo afiliado a Famisanar en calidad de cotizante.

Subrayó que la E.P.S. antes señalada certificó que el implicado ha realizado aportes por concept o de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud para los meses de marzo a diciembre de 2012, enero y febrero de 2013, y enero de 2016.

10 Folios 25-27.Radicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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Igualmente, afirmó que d e conformidad con el arraigo socioeconómico realizado, Jair Julián Guerrero se desempeñó como conductor de varias empresas de buses, entre ellas, Unión Colombiana de Buses S.A., y Transportes Modelo Ltda.

En punto del primer cuestionamiento del impugnante , atinente al estado de necesidad de la alimentaria , la Sala advierte que la menor I.G.G. requiere del aporte efectivo por parte de su progenitor, ya que su madre no cuenta con los ingresos suficientes para costear los g astos propios de su manutención, debido a que su situación económica es precaria.

En efecto, se prob ó que G alvis Vargas madre de la víct ima, debe costear el sostenimiento de su hija , el cual asciende a más de un salario mínimo legal mensual vigente, c orrespondiente a vivienda, alimentación, y educación, de manera que los ingresos son insuficientes para a sumir todos los gastos , y si bien la niña subsiste únicamente con los ingresos

mínimo legal mensual vigente, c orrespondiente a vivienda, alimentación, y educación, de manera que los ingresos son insuficientes para a sumir todos los gastos , y si bien la niña subsiste únicamente con los ingresos económicos de su progenitora , ello no implica que no necesite de la ayuda de su padre, la cual es una obligación legal.

Respecto del segundo tema, esto es, que Jair Julián Guerrero no contaba con ingresos económicos , en el juicio oral se incorporaron 2 documentos, contentivos de las consultas del procesado en las bases de datos de la Entidad Promotora de Salud Famisanar, en los cuales se acreditó que éste último se afilió a la E.P.S. en calidad de cotizante, y que específicamente para los periodos de los meses de marzo a diciembre de 2012, enero y febrero de 2013, y enero de 2016 realizó aportes a seguridad social en esa calidad.

Esta información fue corroborada con el comunicado del 2 de marzo de 2016 suscrito por la Coordinadora de Soporte a Clientes de la E.P.S. Famisanar, en el que certificó que el procesado aparece afiliado como cotizante dependiente para los meses de marzo a diciembre de 2012, enero y febrero de 2013 y enero de 2016.Radicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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Además, de acuerdo con el estudio de arraigo socioeconómico que se le realizó al procesado, se estableció que para esos años estaba laborando como conductor de las empresas Unión Colombiana de Buses S.A., y

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Además, de acuerdo con el estudio de arraigo socioeconómico que se le realizó al procesado, se estableció que para esos años estaba laborando como conductor de las empresas Unión Colombiana de Buses S.A., y Transportes Modelo Ltda.

En síntesis, se encuentra probado que el implicado por lo menos para los periodos de marzo a diciembre de 2012, enero y febrero de 2013, y enero de 2016 labor aba, por ende, tenía ingresos económicos, pese a lo cual, de forma deliberada se abstuvo de pagar lo correspondie nte a la cuota alimentaria, a pesar de ser c onsiente de esa obligación , la cual debía observar así fuera de manera parcial.

En resumen, efectuada la valoración conjunta de las pruebas recaudadas en el juicio oral, se advierte que le asistió razón al Juzgado de Conocimiento en la decisión adoptada , toda vez que quedó probado más allá de toda duda, que Jair Julián Guerrero actuó con la intención inequívoca de afectar el bien jurídico de la familia, al omitir injustificadamente el apoyo económico que de maner a legal le correspondía para con su hija , de suerte que se debe ratificar la decisión atacada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en los aspectos materia de impugnación.

SEGUNDO: Anunciar que la presente sentencia se notifica en

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en los aspectos materia de impugnación.

SEGUNDO: Anunciar que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación dentro del términoRadicación: 11001-6000-023-2012-10376-01

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legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado