TSDJ BOG SP - 11001-6000-023-2017-01176-01-(13-03-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Lectura: Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 11001-6000-023-2017-01176-01

Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004

Procesado: Yerson David Arias Ortiz y otro Delito: Hurto agravado tentado y fuga de presos Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 22 del 1º de marzo de 2019

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 201 8, mediante la cual el Juzgado C uarenta y Tres Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Yerson David Arias Ortiz por los delitos de fuga de presos y hurto agravado tentado, y a Francy Carolina Quiroga Acuña sólo por la conducta contra el patrimonio económico, ambos en calidad de cómplices.

HECHOS

El 24 de enero de 2017 aproximadamente a las 2:00 p.m., en la carrera 13 con calle 94 de esta ciudad , agentes de la Policía Nacional que se encontraban realizando funciones de vigilancia , capturaron a Yerson David Arias Ortiz y a Francy Carolina Quiroga Acuña, quienes

carrera 13 con calle 94 de esta ciudad , agentes de la Policía Nacional que se encontraban realizando funciones de vigilancia , capturaron a Yerson David Arias Ortiz y a Francy Carolina Quiroga Acuña, quienes momentos antes se habí an apoderado de un celular Samsung Galaxy Note 3 de propiedad de Paola Esperanza Garzón Torres.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

Delito: fuga de presos y otro

Procesado: Yerson David Arias Ortiz y otra

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Es necesario advertir que al momento de cometer la conducta , Arias Ortiz gozaba de prisió n domiciliaria , la cual era vigilaba por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad1.

La víctima estimó el valor del objeto hurtado en $ 300.000,oo.

ACTUACIÓN

El 25 de enero de 2017 , ante el Juzgado sesenta y nueve Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se declaró legal la captura de los implicados. La Fiscalía formuló imputación a Yerson David Arias por los delitos de hurto agravado tentado y fuga de presos de que tratan los artículos 239 inciso 2º, 24 1 numeral 10º , 27 y 448 del Código Penal , y a Francy Carolina Quiroga sólo por la conduc ta contra el patrimonio económico, a ambos en calidad coautores, cuyos cargos no fueron aceptados.

Respecto de Quiroga Acuña e l ente investigador desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento , y en cuanto a Arias Ortiz el Despacho se a bstuvo de tomar alguna decisión , toda vez

aceptados.

Respecto de Quiroga Acuña e l ente investigador desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento , y en cuanto a Arias Ortiz el Despacho se a bstuvo de tomar alguna decisión , toda vez que estaba privado de la libertad por otra actuación2.

El 17 de febrero siguiente, la titular de la acción penal radicó escrito de acusación 3, e l 8 de agosto se adelantó audiencia de acusación por la s mismas conductas ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuit o de Conocimiento , y el 5 de octubre se realizó la preparatoria.

El 17 de abril de 2018 , a solicitud de l acusador se varió la naturaleza de la audiencia de juicio oral y se dio a conocer que los acusados por vía de preacuerdo aceptaban de forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad a cambio de la variación del modo de participación en las conductas aludidas, de coautores a cómplices.

1 Audiencia preliminar de formulación de imputación. 2 De esta decisión se informó al Juzgado Ejecutor que en la actua lidad vigila el cumplimiento de otra sanción. 3 Folio 17.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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DECISIÓN DE PRIMER GRADO

El juez de primera instancia, l uego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con las pruebas, se encontraba acreditada la materialidad de los delitos y la responsabilidad de los implicados.

El juez de primera instancia, l uego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con las pruebas, se encontraba acreditada la materialidad de los delitos y la responsabilidad de los implicados.

Frente a Yerson David Arias partió de la c onducta más grave, esto es, la fuga de presos, a la cual le realizó el descuento del modo de participación de autor a cómplice, es decir, le redujo la sexta parte al mínimo y la mitad al máximo, sin embargo, dosificó los extremos punitivos erróneamente, to da vez que los dejó de 8 a 54 meses , no de 24 a 90 meses.

Además, por registrar antecedentes penales fijó la sanción en el mínimo del primer cuarto medio , de 19 meses y 16 días a 31 meses, la cual aumentó en seis meses por ser una persona proclive al delito, y en 8 meses por el atentado contra el patrimonio económico, para un total de 33 meses y 16 d ías de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. Es importante anotar que no t uvo en cuenta la rebaja consagrada en el artículo 269 del Código Penal.

En relación con Francy Carolina Quiroga indicó que l os guarismos quedaban de 4 a 31 meses y 15 días, para lo cual escogió el mínimo del primer cuarto medio, es decir, de 10 meses y 25 días -por cuanto también contaba con antecedentes penales - el cual incrementó en 8 meses por la s circunstancias de tiempo, modo y lugar , sin embargo, le

primer cuarto medio, es decir, de 10 meses y 25 días -por cuanto también contaba con antecedentes penales - el cual incrementó en 8 meses por la s circunstancias de tiempo, modo y lugar , sin embargo, le rebajó el 50% por la indemnización de perjuicios para una pena definitiva de 9 meses y 25 días de prisión.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por registrar antecedentes penales.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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IMPUGNACIÓN

El defensor solicitó que se modifique la sanción, toda vez que la dosificación se hizo de manera inadecuada al no tener en cuenta los fundamentos para la individualización de la pena consagrados en el artículo 61 del Código Penal.

Agregó que al efectuar el ejercicio aritmético debió partir del mínimo, y a la cifra definitiva hacerle el máximo descuento de que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2.000 a ambos procesados por la indemnización de los perjuicios a la víctima.

Finalmente, pidió que se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto si bien los procesados han infringido en varias ocasiones la ley penal , lo cierto es que con la comisión de la ilicitud no se generó un grave daño a Paola Esperanza Garzón.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de e ste Distrito Judicial, la Corporación es

ilicitud no se generó un grave daño a Paola Esperanza Garzón.

CONSIDERACIONES

En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito de e ste Distrito Judicial, la Corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

Para resolver sobre el objeto de la apelación, es necesario advertir que en los eventos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo como ocurre en este caso, el campo de impugnación se limita de manera ostensible, en tanto ni la legalidad de las pruebas, ni la responsabilidad son susceptibl es de discutirse, y se restringe a temas como la vulneración de garantías fundamentales, e l monto de la pena y la eventual concesión de subrogados.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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Por consiguiente, la Sala se debe orientar a establecer i) si se realizó una adecuada dosificación punitiv a ii) si el descuento por la indemnización de los perjuicios estuvo ajustado a la ley, y iii) si en efecto, los procesados son acreedore s de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El legislador estableció en e l artículo 61 del Código Penal los fundamentos a tener en cuenta al momento de la individualización de la sanción, y señala que el ámbito punitivo de movilid ad debe ser

ejecución de la pena.

El legislador estableció en e l artículo 61 del Código Penal los fundamentos a tener en cuenta al momento de la individualización de la sanción, y señala que el ámbito punitivo de movilid ad debe ser dividido en cuartos; uno mínimo, dos medios, y uno máximo.

En su inciso 2° indica que el sentenciador sólo podrá mov erse en el cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; dentro de los cuartos medios cuando aparezcan circunstancias de atenuación y de agravación; y en el cuarto máximo cuando únic amente concurran agravantes.

El inciso 3º establece que para determinar la sanción se ponderarán la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

El artículo 31 de la Ley 599 de 2000 señala que la tasación de la pena en el concurso de hechos punibles , debe consolidarse a partir de la individualizaci ón que le corresponde a cada una de las conductas concursales, con el fin de establecer la sanción más grave, la cual debe tenerse como base para efectuar de manera gradual los incrementos, los cuales no pueden superar otro tanto de la que se tomó inicialmente.

Debe resaltarse que en ese ejercicio la sanción fi nal no puede resultar superior la suma aritmética de las que corresponderían en el

tenerse como base para efectuar de manera gradual los incrementos, los cuales no pueden superar otro tanto de la que se tomó inicialmente.

Debe resaltarse que en ese ejercicio la sanción fi nal no puede resultar superior la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento por separado de las distintas infracciones, niRadicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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sobrepasar los sesenta (60) años de prisión -artículos 31 y 37 ibídem-4.

Los delitos por los cuales Yerson David Arias celebró el preacuerdo con la Fiscalía fueron : fuga de presos que consagra de 48 a 108 meses de prisión, y hurto agravado tentado5, de 12 a 47 meses y 7.5 días.

La conducta por la cual Francy Carolina Quiroga acordó terminación del proceso fue solamente por el atentado contra el patrimonio económico, es decir, artículos 239 inciso 2º, 241 numeral 10º, y 27 del Código Penal.

El Tribunal encuentra una errónea dosificación en la decisión de primera instancia, como pasa a verse.

I. Respecto de Arias Ortiz, el fallador realizó de manera equivocada el descuento de que trata el artículo 30 del Código Penal, toda vez que redujo la sexta parte a 48 meses y l a mitad a 108 meses 6, sin embargo, de conformidad con el artículo 60 numeral 5 , cuando la sanción se disminuye en dos proporciones la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica, por lo que los extre mos

de conformidad con el artículo 60 numeral 5 , cuando la sanción se disminuye en dos proporciones la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica, por lo que los extre mos punitivos quedan de 24 a 90 meses.

Además, indicó qu e Yerson David Arias registraba antecedentes penales, por lo que la pena debía oscilar en e l primer cuarto medio , a pesar de que esa circunstancia no impide partir del cuarto mínimo, ya que de conformidad con el artículo 61 de la Ley 599 de 2.000, el legislador sólo podrá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva.

Al respecto la jurisprudencia ha manifestado: “… una de las causales para la ubicación en el cuarto mínimo de punibilidad es la ausencia de antecedentes penales como forma de valoración de la reincidencia penal, circunstancia de atenuación punitiva que ha sido

4 CSJ SP. de fecha 15 de mayo de 2003, radicado No. 15868 y 11 de agosto de 2004, radicado No. 200849. 5 artículos 239 inciso 2º, 241 numeral 10º, y 27 del Código Penal.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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identificada por la Corte Suprema de Justicia, como un análisis del juez para establecer su men or punibilidad, a partir de las situaciones personales del reo al momento de la ejecución de la conducta, más no de un estudio sobre la personalidad proclive al delito del mismo, pues tal

para establecer su men or punibilidad, a partir de las situaciones personales del reo al momento de la ejecución de la conducta, más no de un estudio sobre la personalidad proclive al delito del mismo, pues tal situación no es un parámetro para fijar la pena conforme al artículo 61.3 del Código Penal. En otras palabras, la presencia de antecedentes penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad, la culpabilidad o para fijar la punibilidad, pues no es un criterio de agravación de la pena privativa de la libertad, sin embargo su ausencia, es una situación de atenuación de la sanción penal …”7.

El ámbito punitivo de movilidad que se obtiene de restar el mínimo al máximo queda en 66 meses, los cuales a su vez arroja cuatro cuartos de 16.5 meses, por lo que la sanción debe aplicarse en el cuarto mínimo, esto es, de 24 a 40.5 meses de prisión , ya que no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 ibídem.

En consecuencia, y de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal, se considera razonable fijarla en el mínimo de 24 meses, al no existir fundamento para incrementar esa cifra.

Dado que la ilicitud antes señalada se cometió en concurso heterogéneo con el delito de hurto agravado tentado , la sanción se debe aumentar hasta en otro tanto , sin que sea superior a la suma aritmética de ambas conductas, por lo que es razonable aumentarla en el monto señalado por el juzgado de primera instancia, es decir, en 8 meses.

debe aumentar hasta en otro tanto , sin que sea superior a la suma aritmética de ambas conductas, por lo que es razonable aumentarla en el monto señalado por el juzgado de primera instancia, es decir, en 8 meses.

El artículo 269 del código penal dispone que el Juez disminuirá las penas de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

7 Sentencia C - 181 de 2016.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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Acerca de la procedencia de la disminución punitiva la jurisprudencia ha indicado: “… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o únic a instancia; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados8. Lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva ent re el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”9.

a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva ent re el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”9.

En atención a que la cantidad de disminución depende de lo temprana o tardía que se efec túe la reparación total, la Corporación encuentra acorde el descuento que hizo e l fallador, esto es, el 50% a los ocho meses, toda vez que la indemnización no se produjo de manera inmediata sino pasados 4 meses de ocurridos los hechos, en consecuencia, a Yerson David Arias le queda una pena definitiva de 28 meses de prisión , en lugar de 33 meses y 16 días fijados en primera instancia, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena corporal.

II. En relación con Francy Carolina Quiroga, el Juzgado también realizó una indebida dosificació n, toda vez que no hizo la disminución de pena por haber quedado el hurto en el grado de tentativa -artículo 27 del Código Penal-, por lo que los extremos oscilan entre 12 y 47 meses y 7.5 días, a los cuales a su vez se les debe disminuir por la degradació n del modo de participación de autor a cómplice, de manera que quedan de 6 meses a 39 meses y 11.25 días.

8 Sala de Casación Penal, Radicación No. 42643 del 18 de febrero de 2015. 9 Sala de Casación Penal, radicación No. 40234 del 26 de junio de 2013.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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9 Sala de Casación Penal, radicación No. 40234 del 26 de junio de 2013.Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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A la procesada no se le atribuyeron las cir cunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 ibídem, de manera que la pena a imponer por el referido delito se debe ubicar en el cuarto mínim o de movilidad, es decir, entre 6 meses y 14 meses y 10.31 días de prisión. Por consiguiente, y de conformidad con los criterios previstos en el artículo 61 se fija en el mínimo de 6 meses, la cual no vulnera el principio de reforma en no peor establecido en el artículo 31 Constitucional.

Igualmente, como se dijo, la Sala encuentra que el descuento otorgado por el fallador -50%- es razonable, dado que la indemnización se produjo pasados 4 meses de ocurr idos los hechos , lo cual resulta acorde con la norma invocada y con los lineamientos jurisprudenciales citados. Por ende, la sanción definitiva es de 3 meses de prisión, en lugar de 9 meses y 25 días impuestos en primera instancia, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

III. En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la sanción, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se

III. En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la sanción, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá por un periodo de 2 a 5 años, siempre que la sanción impuesta no exceda de 4 años de prisión. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A ibídem, se concederá con el solo cumplimiento del requisito objetivo , pero si el condenado tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, se puede otorgar cuando sus antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.

Los procesados cumplen con el presupuesto objetivo, toda vez que las penas impuestas no exceden de 4 años de prisión . Sin embargo , según información suministrada por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, Yerson David Arias cuenta con una condena de 54 meses por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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accesorios, partes o municiones, proferida el 31 de mayo de 2016 por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 68A de la Ley 599

accesorios, partes o municiones, proferida el 31 de mayo de 2016 por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 68A de la Ley 599 de 2.000 no procede la suspensión condici onal de la ejecución de la pena, por cuanto el implicado fue sancionado por delito doloso den tro de los cinco años anteriores, de suerte que requiere tratamiento penitenciario, ya que el referido ha infringido en varias oportunidad es la ley, incluso estando condenado, con lo cual demuestra el poco respeto que tiene hacía el ordenamiento jurídico.

Francy Carolina Quiroga registra múltiples antecedentes penales por conductas contra el patrimonio económico 10, por lo que la sanción impuesta debe ser cumplida en un establecimiento carcelario designado por el INPEC , toda vez que existe la necesidad de la ejecución de la pena, de suerte que los argumentos esbozados por la defensa no tienen vocación de éxito.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo im pugnado, en el sentido de imponer a Yerson David Arias

Ortiz, titular de la cédula de ciudadanía No. 1.026.557.942 , de condiciones personales y sociales conocidas, la pena de 28 meses de prisión; y a Francy Carolina Quiroga Acuña identificada con la C.C.

Ortiz, titular de la cédula de ciudadanía No. 1.026.557.942 , de condiciones personales y sociales conocidas, la pena de 28 meses de prisión; y a Francy Carolina Quiroga Acuña identificada con la C.C. No. 52.730.372, la sanción de 3 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la

10 Folio 82,83 y 84Radicación: 11001-6000-023-2017-01176-01

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privativa de la libertad para cada uno, como cómplices, el primero, de los delitos de fuga de presos y hurto agra vado tentado ; y la segunda, sólo por la conducta contra el patrimonio económico , materia de este proceso.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: La presente determinación se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación . (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase

Leonel Rogeles Moreno Magistrado

José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado