TSDJ BOG SP - 11001 6000 023 2019 01321 01-(27-11-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 023 2019 01321 01 Procedencia: JUZGADO 7 PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: DEIBY DAMIÁN ZAMBRANO ARDILA, JESÚS HERMÓGENES BATIOJA MOSQUERA y JAVIER MOLINA MONROY. Delito: HURTO CALIFICADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS, AGRAVADOS. Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA Decisión MODIFICA Y CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 100 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 27 DE NOVIEMBRE DE 2020 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por los procesados DEIBY DAMIÁN ZAMBRANO ARDILA, JESÚS HERMÓGENES BATIOJA MOSQUERA y JAVIER MOLINA MONROY contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2020 por el Juzgado 7 Penal Circuito de Conocimiento de Bogotá, en la cual fueron condenados como coautores de hurto calificado agravado y porte de armas de fuego. 2. HECHOS El 3 de marzo de 2019, cerca de las 6:25 horas, por una llamada a la policía se informó que en la residencia ubicada en la calle 163 Nº 7D85, barrio San Cristóbal Norte, en Bogotá, había personas

retenidas contra su voluntad, entre ellas MERCEDES RODRÍGUEZ, quien fue despojada de una suma de dinero por 3 hombres, quienes la intimidaron con arma de fuego. La policía interceptó un vehículo rojo de placas CVC 817 en el que se movilizaban 3 hombres y en su interior se halló un revolver SMITH & WESSON calibre 38 con 4 cartuchos y una bolsa transparente con billetes y monedas de diferentes denominaciones, fueron capturados y trasladados al CAI, a donde llegó la víctima y los identificó. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 4 de marzo del 2019, ante el Juzgado 32 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de los procesados, se les imputó coautoría de hurto calificado agravado y porte de armas de fuego,Radicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 2 de 8 cargos que no aceptaron, y se les impuso detención carcelaria1; (ii) el 4 de julio de 2019 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 7 Penal del Circuito de Bogotá2; (iii) el 9 de agosto de 2019 se hizo audiencia de acusación3; (iv) el 10 de septiembre de 2019 se hizo audiencia preparatoria4; (v) el 17 de enero de 2020 al inicio del juicio, se varió la audiencia por la de preacuerdo y se dictó sentencia, apelada por los procesados5; (vi) el 11 de febrero de 2020 el caso se repartió al ponente6. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.

de 2020 el caso se repartió al ponente6. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada. 5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que el allanamiento a la imputación por los procesados encontró respaldo en la denuncia y los elementos de prueba allegados por la fiscalía, de los cuales se infería, más allá de toda duda razonable, que los procesados participaron en la comisión del delito. Que la aceptación de cargos en el preacuerdo la realizaron de una manera libre, consciente, voluntaria y asesorada por su defensa. Que son 2 conductas: el porte ilegal de armas, que tiene pena en el artículo 365 del CP, entre 108 y 144 meses de prisión; y el hurto calificado agravado, que tiene en los artículos 239 y 240-2 del CP, pena de 96 a 192 meses de prisión, que se agrava en el artículo 241-10, de 144 a 336 meses. Que los 144 meses de prisión, los disminuyó por la reparación del artículo 269 del CP, porque los procesados pagaron a la víctima $ 15’000.000 y con ello estimó reparados los perjuicios por todo orden, fenómeno post delictual por el cual estableció los cuartos de movilidad entre 72 y 252 meses de prisión, estableciéndose como delito mas grave el de porte de armas de fuego, estableció conforme al artículo 61 del CP, los cuartos de movilidad para el 1 Folios 19 y 20. 2 Folios 37 a 44. 3 Folios 50 y 51. 4 Folios 72 a 74. 5 Folios 211 a 226 6 Folios 1 y 2 CO Tribunal.Radicado 11001 6000 023 2019

19 y 20. 2 Folios 37 a 44. 3 Folios 50 y 51. 4 Folios 72 a 74. 5 Folios 211 a 226 6 Folios 1 y 2 CO Tribunal.Radicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 3 de 8 delito de porte de armas así: primer cuarto de 108 a 117 meses; segundo cuarto de 117 a 126 meses; tercer cuarto de 126 a 135 meses; último cuarto de 135 a 144 meses. Dijo que no procedía la misma sanción a JESÚS BATIOJA que a los demás procesados, pues éste tenía antecedentes penales, lo que hizo necesario una tasación distinta. De DEIBY ZAMBRANO y a JAVIER MOLINA incurrieron en conductas que azotan a la sociedad, no pueden verse de manera benigna en desmedro de la justicia, a parte de la violencia e intimidación, usando armas contra sus víctimas, las sometieron y despojaron de sus bienes, lo que muestra su falta de escrúpulos, pues no en vano irrumpieron en la tranquilidad de la mañana, para luego huir con lo hurtado, lo que se interrumpió por la intervención policial y se produjo su captura. Impuso 108 meses de prisión, que aumentó 10 meses por el concurso del hurto calificado, para 118 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Que JESÚS BATIOJA tuvo intensidad del dolo por quien logró despojar a la víctima con otros 2 hombres, y si bien no hay circunstancias

de mayor punibilidad, registra antecedentes según por estos delitos. Que, en el primer cuarto, partiría de 112 meses de prisión, aumentado en 12 meses por hurto calificado agravado, para 124 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por prohibición del artículo 68 A-2 del CP. Negó la prisión domiciliaria por cabeza de familia, pues no se probó la desprotección del núcleo familiar de los procesados, quienes sostenían a sus familias con el producto de los ilícitos, lo que los pone en riesgo su integridad física y moral. Finalmente, decomisó el arma y devolvió el vehículo usado. 6. APELACIÓN Los procesados dijeron que si bien aceptaron los cargos, echan de menos la rebaja por el porte ilegal de armas del artículo 269 del CP, parte del preacuerdo, lo que vulnera el debido proceso, pues si bien se varió la calificación, la pena fue excesiva y no se vio el beneficio por la indemnización que se hizo a la víctima. Que son cabeza de familia y que tienen responsabilidad con sus hijos, quienes los necesitan, por lo que su ausencia podría perjudicarlos. Que, si bien sus hijos cuentan con madres, ellas para proveer loRadicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 4 de 8 necesario tendrían que someterse a extensas jornadas, exponiendo a los niños a abandono, cuando requieren su presencia y que este beneficio no es impunidad. 7. CONSIDERACIONES 7.1 DOSIFICACIÓN PUNITIVA El juzgado erró al dosificar la pena, pues para el hurto calificado agravado incluyó la rebaja por reparación para afectar los extremos punitivos previstos, siendo éste un fenómeno postdelictual. Los artículos 60 y

7.1 DOSIFICACIÓN PUNITIVA El juzgado erró al dosificar la pena, pues para el hurto calificado agravado incluyó la rebaja por reparación para afectar los extremos punitivos previstos, siendo éste un fenómeno postdelictual. Los artículos 60 y 61 del CP dicen que se fija la pena, en concreto, para cada delito, solo con base en las circunstancias delictuales, es decir, aquellas cuya ocurrencia es previa o simultánea a la conducta. Las circunstancias postdelictuales, que ocurren después del delito y que generan efectos punitivos, no pueden considerarse al individualizar la pena para cada delito en un concurso, sino que se aplican una vez la pena para cada delito ya ha sido individualizada. La Sala de Casación Penal en su sentencia del 2 de septiembre de 2011, radicado 35.361 dijo: “… es necesario que el juez inicialmente mediante la comparación de las penas previstas para cada uno de los delitos concurrentes, establezca en abstracto cuál de ellas es la que prevé una mayor penalidad, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de los límites mínimo y máximo en el proceso de su individualización, con sujeción a las reglas señaladas en el artículo 61 del Código Penal…”. Siguió: “… Los fenómenos postdelictuales como comportamientos del autor o actos de carácter procesal posteriores al delito, por no guardar ninguna relación con la modalidad de la conducta punible, no son factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena una vez individualizada en concreto…”. Así lo reiteró en su sentencia del 26 de junio de 2013, radicado 40.234. La reparación integral es un fenómeno postdelictual que no pueden afectar el monto de la pena que corresponde a un delito determinado, pues su reducción de pena se aplica, no a los topes punitivos previstos, sino a la pena que

radicado 40.234. La reparación integral es un fenómeno postdelictual que no pueden afectar el monto de la pena que corresponde a un delito determinado, pues su reducción de pena se aplica, no a los topes punitivos previstos, sino a la pena que resulte de suRadicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 5 de 8 individualización. El artículo 31 del CP dice: “… El que … infrinja varias disposiciones de la ley penal … quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a … cada una de ellas…”. La acumulación jurídica de penas prevé que, al responsable de dos o más delitos, se le imponga la pena del delito más grave, aumentado hasta otro tanto, para su cumplimiento simultáneo, pues si su razón es la resocialización, el condenado no necesita varias veces la pena. En sentencia del 24 de abril de 2003, radicado 18.856, la Sala de Casación penal dijo: “… la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponda a cada uno de los delitos … con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave…” (sentencias del 25 de marzo de 2004, radicado 18.654, y del 30 de abril de 2014, radicado 41.350). En auto del 24 de septiembre de 2014, radicado 43.439, la Corte dijo: “… en … concurso de conductas punibles,

la fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad…”. Cuando esta jurisprudencia se refiere al delito más grave, dice que él se determina a través de su fijación, en concreto, de la pena para cada delito que concurre, lo que abarca solo los fenómenos delictuales, pues son los únicos que deben concurrir a la fijación particular de la pena en forma individual. Si no se observa esta regla, se realizaría el efecto proscrito a través de la pena del concurso, de que el delito base para su dosificación podría ser el que tuviera la menor pena, lo cual contradice la finalidad del artículo 31 del CP cuando dice: “… quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza…”. La sentencia citada (radicado 35.361) dice: “… el Tribunal … indebidamente … tuvo en cuenta el fenómeno postdelictual de la reparación a las víctimas, artículo 269 del mismo estatuto, para determinar el delito base en el concurso de conductas punibles, cuando su deber era corregir el error y ajustar la pena a la legalidad…”. Por eso se dosificará la pena para el porte de arma de fuego, según el artículo 365 del CP, con marco de 108 a 144Radicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 6 de 8 meses de prisión. El hurto calificado agravado, según los artículos 239, 240-2 y 241-10 va de 144 a 336 meses de prisión. Se evidencia que el delito más grave es el hurto calificado agravado y será el delito base para dosificar

meses de prisión. El hurto calificado agravado, según los artículos 239, 240-2 y 241-10 va de 144 a 336 meses de prisión. Se evidencia que el delito más grave es el hurto calificado agravado y será el delito base para dosificar la pena. Como se debe respetar las proporciones que empleó el juzgado para dosificar la pena, se impondrá el mínimo para DEIDY ZAMBRANO y JAVIER MOLINA, 144 meses de prisión, y para el procesado JESÚS BATIOJA, 148 meses de prisión. A este monto se le reducirá la mitad por la reparación a la víctima, quedando, para DEIBY ZAMBRANO y JAVIER MILONA, en 72 meses de prisión, y para JESUS BATIOJA, 74 meses de prisión. Por el concurso por el porte de armas a los dos primeros se les aumentará 10 meses para un total de 82 meses; y para el tercero se les aumentará en 12 meses para un total de 84 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Solo respecto del delito contra el patrimonio económico, se debe aplicar la rebaja por reparación integral del artículo 269 del CP (porque respecto del delito de porte ilegal de armas, esa rebaja no es posible por esta causal), en un 50% reconocida por el juzgado, pues por ser una circunstancia posterior al delito y contingente, no afecta los extremos punitivos de la pena prevista, sino únicamente comporta una rebaja sobre la pena impuesta. 7.2 PRISIÓN DOMICILIARIA POR CABEZA DE FAMILIA Para

la prisión domiciliaria por cabeza de familia, el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 prevé que los condenados no evadan la pena ni sean un peligro para la sociedad, las víctimas o las personas a su cargo, lo que según el 44 de la Constitucional Política, tendrá como primer beneficiario al niño que esté desamparado, restituyéndole a su padre para que pueda formarse en su hogar. Para el estudio de la prisión domiciliaria el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 establece que: (i) el peticionario sea padre o madre cabeza de familia; (ii) el delito por el cual fue condenada no está excluido del beneficio; (iii) no registre antecedente penal; (iv) del desempeño personal, laboral, familiar o social se deduzca que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.Radicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 7 de 8 Ser cabeza de familia comprende: (i) tener a cargo hijos menores; (ii) como responsabilidad permanente; (iii) el incumplimiento de la pareja como madre/padre; (iv) incapacidad física, sensorial o mental o muerte de la pareja; (v) deficiencia de ayuda de los demás miembros de la familia, lo que signifique la soledad de la madre/padre en esa responsabilidad7. Los condenados alegaron que, si bien sus compañeras laboran, se ven expuestas a jornadas extensas dejando en abandono a sus hijos menores, y que al negarse este sustituto se desprotegería el núcleo familiar y a los menores que lo conforman.

Pero no lograron probar que, a pesar de ser difícil, las madres de los menores no puede cumplir esa obligación. No se probó la desprotección en que estarían los niños por su encarcelamiento, por lo cual no se configura su calidad de cabeza de familia, pues su concesión está supeditada a la satisfacción de todos ellos en modo concurrente y no alternativo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8. RESUELVE 8.1 Modificar la sentencia apelada, en el sentido de condenar a DEIBY ZAMBRANO y JAVIER MOLINA a 82 meses de prisión e inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas. Y a JESÚS BATIOJA a 84 meses de prisión e inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas. 8.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 8.3 Contra esta sentencia procede su casación. 8.4 En firme esta sentencia, devuélvase el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Cfr sentencia SU-388 de 2005.Radicado 11001 6000 023 2019 01321 01 Página 8 de 8

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER