TSDJ BOG SP - 11001-6000-023-2019-07236-01-(23-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

LEONEL ROGELES MORENO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicado: 11001-6000-023-2019-07236-01

Referencia: Ley 1826 de 2017

Procesado: Nestor Fabian Lozano Cabrera y Otros Delitos: Hurto calificado y agravdo Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 96 del 16 de septiembre de 2020

ASUNTO

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado Veintiocho Penal Municipal de Bogotá, condenó a Néstor Fabián Lozano Capera, Evelin Rojas Ramírez, Jhon Freddy Useche Chávez y Diego Roberto Medina Calderón como coautores del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación, el 29 de noviembre de 2019 aproximadamente a las 9:30 de la noche, Néstor Fabián Lozano Capera, Evelin Rojas Ramírez, Jhon Freddy Useche Chávez, Diego Roberto Medina Calderón y otro sujeto , luego de violentar los seguros y la puerta deRadicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

Delito: Hurto calificado y agravado

Calderón y otro sujeto , luego de violentar los seguros y la puerta deRadicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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acceso del inmueble ubicado en la en la Calle 102 # 50 -36 del barrio Pasadena de esta ciudad, en el que residía el ciudadano Yeison de Jesús Bedoya Cano , ingresaron y se hurtaron varios elementos como relojes, joyas, electrodomésticos, ente otros.

En esos momentos , dos funcionarios de la Policía Nacional en un procedimiento de vigiancia de rutina se percataron de que al frente de la residencia estaba parqueado un vehículo de placas FYM-927 –después identificado como un Renault Sandero, color gris, tipo hatchback, modelo 2020del cual salieron cuatro hombres y una mujer, quien es al darse cuenta de la presencia de los policiales, emprendieron la huida , cuatro en el automotor y uno corriendo.

Luego de una persecución que culminó en las inmediaciones de la calle 80 con avenida Boyacá con la interceptación de l carro por parte de agentes de la Policía Nacional, los aludidos ciudadanos fueron capturados.

Los objetos hurtados fuero n avaluados por la víctima en $24.180.000.oo, la mayoría de los cuales fueron recuperados y entregados al afectado.

ACTUACIÓN

El 30 de noviembre de 2019, luego de la captura en flagrancia de los procesados , se corrió el traslado del escrito de acusación ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá,

ACTUACIÓN

El 30 de noviembre de 2019, luego de la captura en flagrancia de los procesados , se corrió el traslado del escrito de acusación ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, en el cual se acusó a los mencionados por el delito de hurto calificado agravado (artículos 239, 240 numeral 3 º y 241 numeral 10 del Código Penal), cargo que aceptaron los cuatro procesados de manera consciente, libre, voluntaria y con el aval de su defensor. No se les impuso medida de aseguramiento.Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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Luego de que la audiencia de verificación de allanamiento se viera frustrada y aplazada en dos oportunidades, finalmente se llevó a cabo el 30 de junio de 2020, en la cual se verificó y aprobó el allanamiento a cargos realizado por los acusados y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 6 de julio de 2020, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, luego de hacer un recuento de la situación fáctica y de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y con la aceptación libre, consiente y voluntaria de cargos por parte de los acusados, estaba acreditada la materialidad del delito y su responsabilidad.

adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y con la aceptación libre, consiente y voluntaria de cargos por parte de los acusados, estaba acreditada la materialidad del delito y su responsabilidad.

En consecuencia, dosificó la pena, para lo cual se ubicó en el primer cuarto de 108 a 154 meses y fijó la sanción en 54 meses por la aceptación de cargos1; de conformidad con el artículo 269 de la Ley 906 de 2004 les concedió la rebaja del 6 0% por concepto de indemnización 2 para imponer en definitiva 21 meses y 18 días de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

No les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria , por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2 º del Código Penal , tampoco dio aplicación al Decreto 546 de 2020 solicitada por el defensor, toda vez que el artículo 6 º de esa disposición excluye de estos beneficios a los condenados, entre otros, por el delito de hurto calificado consagrado en los numerales 2 º y 3º del artículo 240 del Código Penal, como aconteció en este caso.

1 Ley 1826 de 2017. 2 Ya que la reparación se hizo alrededor de 3 meses, después de ocurridos los hechos.Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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Finalmente no encontró satisfecha la carga probatoria exigida para probar fehacienemente la condición de padres o madre cabeza de

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Finalmente no encontró satisfecha la carga probatoria exigida para probar fehacienemente la condición de padres o madre cabeza de familia para conceder la prisión domiciliaria.

Notificada la sentencia en estrados, el defensor interpuso y sustentó dentro del término legal, el recurso de apelación.

IMPUGNACIÓN

El defensor argumentó que: i) se debió otorgar el descuento punitivo máximo consagrado en el artículo 269 del Código Penal; ii) existió una aplicación restrictiva del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 , para la concesión de los subrogados penales; iii) se aplicaron indebidamente las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 2020, y iv) deben ser concedidos los subrogados penales en atención a la emergencia sanitaria generada por el COVID-19 y por las obligaciones y condición de padres y madre cabeza de familia de los condenados.

1. Respecto del primer argumento, m anifestó que tal como lo solicitaron las partes de manera unánime, en el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se debió conceder una rebaja del 75% de la pena, toda vez que la indemnización se realizó dentro de los 30 días siguientes a los hechos.

2. Respecto del segundo cuestionamiento, el defensor argumentó que si bien la conducta punible de hurto calificado agravado se e ncuentra excluida de cualquier subrogado penal de conformidad con el inc iso 2º del art ículo 68 A del Código Penal, se debe tener en

argumentó que si bien la conducta punible de hurto calificado agravado se e ncuentra excluida de cualquier subrogado penal de conformidad con el inc iso 2º del art ículo 68 A del Código Penal, se debe tener en cuenta la sentencia del 2 de mayo de 2014, proferida por esta corporación en el proceso N° 110013104037201000440 con ponencia del Magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez, en la que se indicó que dicha exclusión no implicaba que estuviera prohibido de plano la concesión de subrogados penales, sino que debía estudiarse la exigencia subjetiva del ordinal segundo y de reunirse, reconocer el beneficio.Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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3. Expuso el apelante que sus prohijados son acreedores a los beneficios consagrados en el Decreto 546 de 2020, toda vez que fueron condenados por el delito de h urto calificado agravado consagrado artículos 239, 240 numeral 3 º y 241 numeral 10 º del Código Penal, no por haber ejercido violencia contra las personas.

4. Pidió que se tuviera e n cuenta la situación de salud pública que atraviesa el país por la enfermedad del COVID 19, y en especial el hacinamiento que presentan los centros penitenciarios y sus problemas para la prestación de los servicios de salud, para conceder a sus representados la prisión domiciliaria, máxime que: i) Diego Roberto tiene dos hijos menores que debe cuidar; ii) Jhon Freddy Useche, igualmente,

para la prestación de los servicios de salud, para conceder a sus representados la prisión domiciliaria, máxime que: i) Diego Roberto tiene dos hijos menores que debe cuidar; ii) Jhon Freddy Useche, igualmente, tiene dos descendientes menore s de edad; iii) Né stor Fabián Lozano ayuda a su “padre o padrastro”, quien es una persona de la tercera edad, y iv) Evelin Rojas tiene dos hijas que dependen exclusivamente de ella, ya que el padre está siendo requerido para cumplir una sentencia condenatoria proferida en su contra, por lo que se encuentra prófugo de la justicia en otro país.

CONSIDERACIONES

En atención a que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal municipal de este distrito judicial , la corporación es competente para resolver la impugnación formulada en su cont ra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de l Código de Procedimiento Penal de 2004.

Es necesario precisar que en atención al principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblem ente ligados. Por consiguiente, esta sala debe examinar si: 1) el juez de primera instancia aplicó de manera correcta el artículo 269 de la Ley 599 del 2000 ; 2) se efectuó una valoración restrictiva del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000;Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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1. se aplicaron indebidamente las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 2020, y 4) los procesados son acreedores a la prisión domiciliaria, como cabezas de familia.

1. El artículo 269 del Código Penal establece que el juez disminuirá las penas de la mitad a las tres cuartas partes , si antes de dictarse sentencia de primera o única insta ncia, el responsable restituye el objeto material del delito o su valor, e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Acerca de la procedencia de la disminu ción punitiva la jurisprudencia ha indicado:

“… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia; (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”3.

También el órgano de cierre en materia penal señaló los siguientes aspectos:

actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”3.

También el órgano de cierre en materia penal señaló los siguientes aspectos:

“El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.4”

3 Sala de Casación Penal de fecha 29 de junio de 2008, radicado No. 28788, criterio reiterado en AP. de fecha 9 de septiembre de 2015, radicado No. 5168. 4 Sala de Casación Penal, radicación No 43959 del 10 de diciembre de 2014Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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Dado que la cantidad de disminución depende de la forma temprana o tardía en que se efectúe la reparación total, la corporación encuentra que el descuento del 60% otorgado en primera instancia es razonable, porque la indemnización no se produjo de manera inmediata, sino el 24 de diciembre de 2019, esto es, pasado casi un mes de ocurridos los hechos , de manera que se impone confirmar en este aspecto la decisión censurada.

2. El artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 señala que no se

los hechos , de manera que se impone confirmar en este aspecto la decisión censurada.

2. El artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 señala que no se concederá la suspensión cond icional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, y no habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, a quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco a quienes hayan sido condenados, entre otros delitos, por el de hurto calificado.

En ese contexto, tampoco le asiste razón al defensor, toda vez que en casos como el que aquí se analiza no es procedente la concesión de ese tipo de beneficios por expresa disposición legal.

En punto de los reparos del censor, basta con señalar que la Corte Suprema de J usticia en auto CSJ AP3358-2015 del 17 de junio de 2015, radicado No. 46031 (reiterado en CSJ SP11235 -2015, rad. 45927, CSJ SP4498-2016, rad.44718CSJ y CSJ AP5189-2018, rad. 53966.) manifestó:

“… Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente (68 A) excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. De esa manera, em erge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. De esa manera, em erge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

(…)Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2°) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicion al de la ejecución de la pena son las siguientes : a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes ; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez…”

3. El tercer tema se contrae a determinar si es viable sustituir en favor de los procesados la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria transitoria, conforme lo establece el Decreto Legislativo 546 de 2020, expedido en virtud de facultades extraordinarias adquiridas por Decreto 637 del 6 de marzo del año en curso, a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

El artículo 13 impone al juzgador un análisis objetivo de los requisitos que

año en curso, a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

El artículo 13 impone al juzgador un análisis objetivo de los requisitos que allí se consagran con el fin de hacer más expedito el estudio de esta clase de solicitudes, al disponer: “ El juez competente… verificará únicamente el cumplimiento de los requisitos objetivos determinados en este Decreto Legislativo para hacer efectiva detención o prisión domiciliaria transitorias, sin que s ea necesario constatar el arraigo socio -familiar del beneficiario, tampoco se impondrán cauciones o dispositivos de seguridad electrónica; a tal efecto, bastará con la manifestación contenida en el acta de compromiso, que se entiende cierta bajo el principio de buena fe”.

De acuerdo con los artículos 1° y 2º de esa disposición, la prisión domiciliaria transitoria se concederá a: i)personas mayores de 60 años; ii) madres gestantes o con niños de 3 años dentro de los centros de reclusión; iii) personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada; iv) personas con enfermedades graves; v) personas privadas de la libertad por delitos culposos; vi) quienes hayan cumplido el 40% de la pena, y vii) condenados a penas privativas de la libertad de hasta 5 años.Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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Sin embargo, el artículo 6º contiene una lista taxativa de delitos que se encuentran excluidos de ese beneficio, dentro de los cuales, está el

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Sin embargo, el artículo 6º contiene una lista taxativa de delitos que se encuentran excluidos de ese beneficio, dentro de los cuales, está el “hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 y cuando tal conducta se cometa con violencia co ntra las personas…; hurto agravado (artículo 241) numerales 3, 4, 12, 13 y 15”.

Si bien los procesados fueron condenados a una sanción inferior a 5 años, al estudiar la lista de exclusiones de delitos, el hurto calificado –artículo 240 inciso 3º de la Ley 599 de 2000se encuentra allí incluido, por lo que, como se advirtiera en el fallo confutado, resulta improcedente la concesión de ese beneficio, de manera que se debe ratificar la sentencia impugnada.

4. La Ley 750 del 19 de julio de 2002, consagra la figura jurídica de prisión domiciliaria inicialmente para la mujer cabeza de familia, disposición que fue modulada por la Corte Constitucional en Sentencia C - 184 del 4 de marzo de 2003, en la cual extendió el beneficio a los hombres que se encontraran en la misma situación.

Por lo tanto, para su concesión se deben reunir sin excepción los siguientes presupuestos: i) que el sentenciado o sentenciada no haya sido condenado por delitos de genocidio, homicidio, contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada (ii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea

personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada (ii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos (iii) que sea padre o madre cabeza de familia y (iv) q ue el desempeño personal, laboral, familiar, o social del beneficiario permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

Para acreditar tal condición fueron incorporados los siguientes documentos:Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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a. Respecto de Néstor Fabian Lozano, se allegó recibo de servicios públicos, memorial suscrito por su padre que aduce ser una persona de la tercera edad que sufre de asma y que es su hijo quien le colabora manejando un vehículo que actua lmente se está pagando al banco, memoriales suscritos por Leonardo Puentes Forero y Deicy Tatiana Garavi to Galán, quienes manifiestan conocer al procesado desde hace varios años, y resaltan que es un hombre trabajador, responsable y juicioso.

b. De Diego Roberto Medina Calderón, se allegaron los documentos de identidad de sus tres hijos menores de edad.

c. De Jhon Fredy Useche, se anexó el documento de identidad de su menor hijo, de otro menor que se encuentra a su cuidado y un memorial suscrito por el señor Franklin David Castillo Salazar, en donde se plasman buenas referencias del procesado.

su menor hijo, de otro menor que se encuentra a su cuidado y un memorial suscrito por el señor Franklin David Castillo Salazar, en donde se plasman buenas referencias del procesado.

d. De Evelin Rojas Ramirez, se aportó constancia suscrita por Sandra Patricia Guzman Aguilar, en la cual se afirma que la procesada es madre cabeza de familia de dos menores de edad y que es la única persona que responde por ellas, ya que no cuenta con el apoyo del padre quien abandonó el país , de quien se aportó documento y datos de l proceso por el que tiene una orden de captura vigente; se adjuntaron registros civiles de nacimiento de las menores y certificación laboral que demuestra que tiene un contrato laboral con la empresa Latare@.com, en donde funge como administradora y recibe un salario mensual por valor de $1.000.000 de pesos; recibo de servicio público que demuestra el arraigo y fotos compartiendo con sus menores hijas.

La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este caso, ya que del análisis de los documentos aportados se advierte que no se cumplen los citados presupuestos, toda vez que no se probó que alguno de los procesados tuviera la condición de cabeza de familia.Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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Lo anterior, porque con la documentación aportada, lo único que se acredita es que los justiciables son padres y/o madres, y respecto de Néstor Fábian Lozano, que le ayuda a su progenitor; sin embargo, no hay sustento alguno que confirme que ellos son las únicas personas con las

acredita es que los justiciables son padres y/o madres, y respecto de Néstor Fábian Lozano, que le ayuda a su progenitor; sin embargo, no hay sustento alguno que confirme que ellos son las únicas personas con las que cuenta n su s descendientes y/o ascendiente para velar por su protección. Además, en el caso de Néstor Fábian, no se demostró que su padre esté en condiciones de discapacidad que le impidan valerse por sí mismo.

En efec to, como se precisara en el fallo confutado, la defensa únicamente alle gó copia de los registros civiles de nacimiento, de algunas declaraciones extrajuicio y de unos recibos de servicios públicos, documentos que no permiten tener certeza de que los menores y el adulto mayor no cuentan con la ayuda de otro miembro del grupo familiar, y tampoco se infiere la inexistencia de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de su cuidado y manutención.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia, en lo que fue materia de apelación.

SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).Radicación: 11001-6000-023-2019-07236-01

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TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase

José Joaquín Urbano Martínez Magistrado

Jairo José Agudelo Parra Magistrado